随城镇化建设的飞速发展，因国有土地使用权出让合同的履行所引发的争议逐渐增多，该合同是民事合同或行政合同，缺乏明确、统一的法律定性，实践中存在较大的认识分歧。依法、科学分析、认定国有土地使用权出让合同的性质，对合同约定、履行及争议处理的法律适用将起到关键作用。

　　依据《城市房地产管理法》第十五条、六十一条的相关规定，国有土地使用权出让及权属登记的法定主体，均为县级以上人民政府土地管理部门，国有土地使用权出让合同较其他合同而言，具有行政合同的主体特征。同时，依据《土地管理法》第三十七条、《城市房地产管理法》第二十六条规定，未按约开工，视逾期“征收”土地闲置费、无偿收回土地使用权，尤其《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条关于国土部门可据逾期开发情节给予警告、罚款，并明确无偿收回土地使用权为“处罚”之规定，开工期限的违约，法定应承担的是行政处罚，而非约定责任。

　　基于土地使用权出让、登记的主体恒定，加之国有土地使用权出让合同中就开工期限违约责任法定的行政法律关系，其法律属性较其他合同而言，具有一定程度的行政合同特征。然，行政机关既有法律赋予的行政职能，又具物权管理的民事主体身份，国有土地出让行为，是其行政管理的履职或物权管理、处分的行使，是评判行政协议或民事属性的前提要素。同时，开工期限相对出让金支付、土地交付，并非出让合同基本权利义务内容，仅凭其认定出让合同的法律属性明显不妥，甚至于法相悖。

　　《土地法》第二条、第九条规定：中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制;国有土地和农民集体所有的土地可以确定给单位和个人使用。《城市房地产管理法》第八条、第十五条规定：土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为;土地使用权出让，应当由市县人民政府土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同。据此，国有土地使用权的出让，系国土资源行政主管部门代表政府对国家所有的“土地”这一特殊物权，以对价转移使用权的方式，而依法行使的物权所有权管理、处分行为。

　　《民法典》物权编第二百零七条、三百四十四条、三百四十八条除就建设用地使用权的权利取得方式作出与上述一致规定外，就其权利保护、权利内容进一步明确，即：“物权平等”原则，使用权人对国家所有的土地依法享有占有、使用、收益的权利。为此，国有土地使用权出让合同，系土地所有权、使用权分离，而形成的可谓平等主体间物权处分民事行为。

　　鉴于行政合同纠纷诉讼的被告恒定为行政机关，民事合同诉讼的原、被告主体身份具不确定性，法定出让方是否有履行合同及违约责任的请求权，是决定出让合同性质的关键。依据《城市房地产管理法》第十六条及《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第十四条关于“土地使用者未按照合同约定支付土地使用权出让金，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿”的规定，国土部门对逾期支付出让金的违约具有诉讼请求权，受让人所承担的法律后果为违约责任而非行政责任。据此，出让合同也应定性为民事合同。

　　就出让合同属性的法律冲突与认识分歧，全国人大法工委于2004年对最高人民法院《国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议或是行政争议》的批复明确：在国有土地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行政管理权，由此产生的争议是民事争议。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2005】5号)，以《民法通则》、《合同法》作为审理国有土地出让合同纠纷的法律依据，且进一步明确了出让方就出让金、解除合同的请求权。该司法解释同样意味着将国有土地出让合同定性为民事合同，受民事法律调整。

　　基于上述系列法律规定及人大法工委批复、最高法院司法解释，国有土地使用权出让合同以民事行为定性，在一定时期的司法活动中已被肯定。随法释【2019】17号《关于审理行政协议案件若干问题的规定》的发布，其中第二条：下列行政协议提起的行政诉讼，人民法院应依法受理，包含“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”。该《规定》虽未明确国有土地使用权出让合同为行政协议，然，根据国有土地归属于国有自然资源的通常理解，难免对国有土地使用权出让合同的定性增添分歧。

　　2020年12月，随二十七件司法解释修改，法释【2005】5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》同时修正，除引言的《民法通则》、《合同法》改为《民法典》及个别内容删、修外，涉意味国有土地出让合同为民事合同定性的出让方就出让金、解除合同的请求权等，仍然保持。

　　全国人大法工委的前述批复，虽非属于严格意义的立法解释，毕竟基于人民法院审判活动的请示而作出，且于法有据。最高法院具针对性的司法解释也予以采用，并贯彻施行一定时期后经修改至今适用。法释【2019】17号在无法律层面新规的情况下，为调整一般性行政协议，作出含糊又冲突的解释规定，因特殊、一般和新、旧关系并存，适用冲突规范也应遵循法释【2005】5号司法解释。况且，若将国有土地使用权出让合同定性为行政协议，出让金支付、土地交付等合同主要内容违约的责任承担、争议处理，必然与前述现行法律抵触，有损法制统一。

　　根据出让合同系以支付对价而取得国有土地使用权的权利义务关系，依据物权平等原则及出让方就合同履行、解除及赔偿请求权的法定性，结合人大法工委批复、针对性司法解释，国有土地使用权出让合同的定性仍倾向于民事合同。同时，不可否定现行法律、法规关于逾期开工等行政责任的承担，以及出让合同属性认识分歧的不争现实。

　　涉国有土地出让合同纠纷，除继续适用法释【2005】5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》外，应根据合同约定、争执焦点等实际，综合适用相关法律法规，灵活运用民事、行政程序解决。