鑫律【2015】罚审意061号
***城乡规划局：
河南鑫苑律师事务所接受贵局之委托，就郑州**房地产开发有限公司“**花苑”项目行政处罚案的合法性咨询，本着勤勉尽责的执业原则，经审查案件材料，参与贵局与我所组织的法律论证，结合本律师对法律规定的理解与认识，出具本法律意见书。
一、委托审查事项
1、***城乡规划局*城规罚字(2014)第063号处罚决定行政合法性;
2、行政相对人的陈述、申辩应否采纳，依法作何处理。
二、为出具本法律意见书送审材料
1、***城乡规划局*城规罚字(2014)第063号处罚卷;
2、**房地产有限公司对执行催告所做《陈述、申辩书》;
3、郑州**测绘有限公司《建设工程测绘成果》(2016年3月);
4、***建筑设计院《**花苑违建整改报告》(2016.4.30);
5、河南**律师事务所《律师函》及所附《行政起诉状》。
以上材料为复印件，为出具本法律意见书之目的，本律师假设：
所有提交给本所的复印件与原件是一致的，且其所复制的原件是真实准确的;至本法律意见书出具之日未发生任何修改、变化。
三、法律意见书出具依据
1、中华人民共和国(以下省略)《律师法》;
2、《行政处罚法》;
3，《行政诉讼法》;
4、《城乡规划法》;
5、郑州市《城乡规划条例》;
6、其他相关规定及法理。
四、基于上述假设，且受限于文尾所作之保留，案情简要表述
2014年11月，***城乡规划局就郑州**房地产开发有限公司“未按工程规划许可进行建设”之违法事由发现并立案。遂作出并送达牟规改通字(2014)第063号《责令限期整改通知书》。此案经调查取证，可以推定为2015年10月10日调查终结。
2015年12月根据案件调查认定的“6--8楼”违法事实及行政相对人提交的设计单位“**设计院”出具的违建部分“不应拆除意见”，经集体讨论、处理审批，通过了依照《郑州市城乡规划条例》第65条(修正前)之规定，作出没收违法收入6224130元的处罚。
2016年1月7日，规划局作出并送达上述处罚的《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》及《行政处罚决定》，行政相对人同日出具有放弃陈述、申辩、听证权利证明。
行政处罚决定送达后，行政相对人主动履行了7、8号楼相应的没收款缴纳义务，针对6号楼的超许可面积之违法行为，确进行了整改。经规划局对处罚决定的催告履行，相对人以6号楼超许可面积之违法行为已改正，所没收的违法收入已不存在为由提出陈述、申辩，请求撤销对6号楼相应的处罚，并提交了专业机构出具的《测绘成果》、《整改报告》。之后，规划局收到行政相对人委托代理诉讼的律师事务所《律师函》及所附《行政起诉状》，以行政处罚认定事实、程序、法律适用均存在不当，为体现依法行政，避免不必要诉累，而致函主动纠正。规划局本着公平、公正的执法原则，高度重视，组织法律论证的同时，委托我所对此出具法律意见书，为依法行政提供法律意见。
五、法律论证、分析
依照行政诉讼法行政合法性全面审查的评判原则，行政行为的合法性一般从主体资格、程序、事实认定及法律适用四方面分析论证。
此案规划局作为**县城乡规划行政部门，实施违反城乡规划的行政处罚，属法定职能范围。
依照行政处罚法第31、32、38、41--43条之规定，行政处罚的事实、理由、依据及相对人的陈述、申辩 、要求听证权应在作出行政处罚决定之前告知。否则，行政处罚不能成立。要求听证的，告知后三日内提出，听证结束后，依照调查终结的审查或重大案件集体讨论作出决定。此案虽履行了告知，相对人也明确表示放弃陈述、申辩、听证权，但由于告知前已通过集体讨论、处理审批，已作出实质性的决定。同时，相对人三日的听证请求期，因其当日的放弃表示及处罚决定的当日送达而未予以维护。此案显系因相对人的放弃权利的干扰，及法律理解、执法技能有待提升导致的处罚程序错误。
法律适用方面，随城乡规划法的修正，行政处罚决定送达时，修正后的郑州市城乡规划条例虽已实施，但修正前、后条例对该案违法行为的法律责任规定无新轻旧重的实质性改变，行政处罚适用违法行为时的规定只需在文书当中加以表明，此案法律适用并无不妥。
依照修正前的《郑州市城乡规划条例》第65条或修正后的第73条之规定，没收违法收入以无法采取改正措施消除规划影响，也不能拆除为前提。该案仅从处罚决定作出前的事实认定分析，虽设计单位出具不能拆除的证明，不能仅以此认定无法整改;虽然行政行为之前作出责令整改，之后又认定无法整改。貌似事实认定有误或矛盾，但行政命令作出后，相对人在限期内未予以整改，行政机关有理由推定为无法采取整改措施。为此，该案处罚决定仅从作出前的证据分析，可谓认定事实清楚，证据确实、充分。处罚决定送达后，行政相对人又对违建部分进行整改，虽然可以认定为处罚决定认定事实有误，但不能以此认定行政行为存在过错。
综上，此案行政行为虽不宜认定主观过错，但由于认定事实、处罚程序均存在不当，依法应予以撤销。因相对人对6号楼之外的处罚没有争议，如全案撤销，将引发7、8号楼已缴纳的没收款按国家赔偿返回，行政处罚重做 、再缴纳的不良后果。此案以部分撤销为宜。
关于6号楼相应的罚没撤销后可否重做问题，程序违法的处罚，可以重做，但如整改后依照规范不计面积，那么无法再作出没收的处罚，如整改后仍存在违反规划的其他违法，可依法作出相应处理。
六、法律意见、建议
该案事实认定、处罚程序存在问题，为体现依法行政，减少不必要的诉累，建议：
1、依照《行政强制法》第三十六条、《行政处罚法》第五十四条之规定，撤销*城规罚字(2014)063号行政处罚决定中6号楼相对应的没收违法收入;
2、在贵局执法人员较强责任心已体现的同时，建议着力提升执法水平。
声明与保留：
本所律师所作上述法律意见，是在目前掌握的相关材料基础上，依本律师对法律的理解与认识做出，不排除材料提供、理解与认识的局限性， 委托人对本意见的结论有独立判断之权利。
本法律意见仅供贵单位参考，未经本律师事务所及本律师书面许可，不用于任何第三方使用。
河南鑫苑律师事务所
律师：王福立
二〇一五年 月 日
附：出具本《意见书》法律适用节录
《行政诉讼法》
第六条 人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。
第七十条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的;
(二)适用法律、法规错误的;
(三)违反法定程序的;
《行政处罚法》
第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第三十八条 调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：
(一)确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定;
(二)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚;
(三)违法事实不能成立的，不得给予行政处罚;
(四)违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
第四十一条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
第四十二条 行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。听证依照下列程序组织：
(一)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出;
第四十三条 听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。
第五十四条 行政机关应当建立行政处罚监督制度，
公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举;行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。
《行政强制法》
第三十六条 当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
《城乡规划法》
第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《郑州市城乡规划管理条例》(2016年1月1日起施行)
第七十三条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设，并按下列规定处理：
(一)对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程整体造价百分之五以上百分之十以下罚款;
(二)对无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期拆除;不能拆除的，没收该建筑物、构筑物或者违法收入，可并处违法建设工程整体造价百分之十以下罚款。
对依照本条第一款第(二)项规定没收的违法建筑物、构筑物，城乡规划主管部门在作出没收处罚决定后，应将没收的违法建筑物、构筑物移交同级财政部门登记处理;涉及有关土地使用权变更的，由土地管理部门依照有关法律、法规规定处理。
注：本条规定为2009年《郑州市城乡规划管理条例》第六十五条