咨询电话

专业部门

河南鑫苑律师事务所

联系电话:0371—65727333 /65727555

联系地址:郑州市黄河路姚寨路联盟国际商务大厦18楼

单位邮箱:xinyuanlawyer@163.com

官方网站:www.xinyuanlvshi.com

借用资质的实际施工人能否向发包人直接主张工程款?如果能,是否以发包人明知挂靠施工为前提?
作者:王永南 时间:2022-11-07 来源: 浏览量:92

  2010年4月26日,黄某与A公司签订《协议书》,约定某两湖提质建设工程项目(简称两湖项目)的投标以A公司的名义进行,并以A公司的名义对外享有相关权益,项目的资金投入、实际施工等均由黄某负担和实施,实际权益由黄某享有。同日,黄某与A公司、B公司签订《联合承建该项目工程协议书》,约定A公司和B公司组成联合体公司投标两湖建设项目,项目前期工程由A公司和B公司统一办理,项目中标后两公司收取黄某管理费。三方就项目权益及负债、项目管理、违约责任等进行了详细约定。2010年5月4日,发包方向A公司发出《投标邀请函》。2010年5月5日,A公司与B公司签订《联合体协议书》,约定双方组成联合体公司参加两湖建设项目投标。2010年6月15日,发包方向联合体公司发出《中标通知书》,联合体公司中标两湖建设项目。2010年9月20日,联合体公司与发包方签订《施工合同》,主要内容为:联合体公司承建两湖建设项目,承包范围包括湖面改造、绿化、景观、安装等配套设施。2013年1月16日,联合体公司与发包方签订《两湖提质改造工程补充协议》(简称《补充协议》),约定:补充协议与原合同不一致时,按补充协议执行,补充协议没有涉及到的按原合同执行。黄某在该合同末尾承包方委托代理人处签字。

  两湖提质改造项目建设工程,实际施工主体为黄某,A公司、B公司只负责收取管理费,黄某系两湖建设项目的实际施工人。发包方未将工程款支付给A公司、B公司,黄某作为实际施工人向发包方直接主张工程款,但发包方主张其与黄某间不存在建设工程施工的法律关系,其无需向黄某主张工程款。那么,发包方是否需要向借用资质的实际施工人黄某给付工程款呢?

  关于案涉《施工合同》及其补充协议的效力。案涉施工合同,虽系A公司、B公司组成的联合体公司与发包方签订,但联合体公司中标后,并不组织施工,而是由黄某组织资金、人员及机械设施设备进行施工,故案涉施工合同实际是没有资质的个人,借用有建筑资质的企业签订。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”此纠纷发生时间为2013年,应适用当时的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(后简称《建工合同司法解释》),该解释第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第五项的规定,认定无效:……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定,案涉《施工合同》及其补充协议应认定无效。发包方认为黄某不是项目的承包人,根据合同相对性原则,黄某无权向发包方主张权利。

  实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的情况中,一般有两种情形,第一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动;第二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在第二种情形中,如果发包方明知建筑工程施工企业出借资质,具体施工由实际施工人进行的事实,则出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方,实际施工人与发包方之间形成事实上的建设工程施工合同关系,该实际施工人为建设施工合同的实际承包人。本案中,发包方明知黄某不是A公司、B公司及联合体公司职工,但其以A公司、联合体公司委托代理人身份与发包方签订《施工合同》及《补充协议》,并以案涉项目施工单位项目经理的名义实际负责所有施工的情况,发包方对黄某实际施工人的身份应为明知。而黄某已经按照《施工合同》及《补充协议》的约定全面履行了施工方的义务,案涉工程均已竣工验收完毕,故应发包方与黄某之间形成事实上的建设工程施工合同关系。退一步说,即使发包方不明知黄某为实际施工人,在案涉项目均已通过竣工验收并已交付的情况下,发包方与黄某均已形成了事实上的权利义务关系。在发包方欠付工程款的情况下,其在欠付工程款范围内向黄某支付工程款,并未损害发包方的利益。根据《建工合同司法解释》第二条关于“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”之规定,黄某系案涉工程实际承包人,其有权向发包方直接请求支付工程款,工程款应当参照合同约定结算。

  注:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条 民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。

  民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

  民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

  原于2005年1月1日施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》现已失效,现行有效的为2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》。

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:

  (一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

  (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

  (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

  承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。

  《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》

  五、被挂靠企业(承包人)是否可以起诉发包人要求支付工程款?

  答:无论是被挂靠企业起诉发包人还是实际施工人以被挂靠企业名义起诉发包人,均符合合同相对性原则,均不违反程序法的规定。但如果实际施工人不同意被挂靠企业单独起诉发包人主张工程款,要求参加诉讼,人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权第三人,一体解决纠纷。实际施工人和被挂靠企业同时参加诉讼的,经审理查明涉案工程确由实际施工人施工或实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的,应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款,不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠企业支付工程款,以免损害实际施工人合法权益。

版权所有:河南鑫苑律师事务所 联系电话:0371—65727333 /65727555

地址:郑州市金水区黄河路姚寨路联盟国际商务大厦18楼 技术支持:中龙网络

单位邮箱:xinyuanlawyer@163.com 官方网站:www.xinyuanlvshi.com

豫ICP备13022509号-1