【案情回放】

　　张小姐于2008年7月入职郑州某投资担保公司，双方签订的劳动合同约定试用期为3个月，工作岗位是行政主管，每月工资3000元。2008年8月，张小姐发现自己已怀有两个月的身孕，便向公司说明了此事。但没有想到，2008年9月公司以进行职务调整为由，通知张小姐公司将其职位调整为一般行政文员工作，月工资也调整为1500元。张小姐表示不同意，认为以自己的学历和工作经验，不能接受这样的安排，公司的这种行为明显是在迫使其自动离职。2008年12月，公司向其发出书面通知，表示调整岗位的原因是张小姐的工作表现未能满足公司的要求，现宣布解除双方之间的劳动合同。张小姐以违法辞退为由向劳动仲裁委申请仲裁，要求公司支付拖欠的工资及25%的经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金，合计8，625元。

　　【裁判结果】

　　仲裁过程中，公司提出：张小姐进入公司之时对公司隐瞒了自己已经怀孕的事实，根据公司不成文的人事惯例，孕期的女性是不可能被录用的;而且公司相关负责人也表示张小姐在应聘过程中曾承诺自己在三年之内不考虑要孩子，所以张小姐主观上存有欺诈的恶意，并且不符合公司的录用标准。张小姐辩称：自己初入公司时，尚未发现自己已经怀孕，所以主观上并没存有任何恶意想法。

　　本案经仲裁委员会审理，裁决公司支付张小姐拖欠工资及25%的经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金，合计8，625元。

　　【律师点评】

　　本案是因企业单方调整孕期女职工岗位而引发的劳动纠纷，争议焦点主要集中在以下几个方面：

　　1、录用时女职工未说明或隐瞒怀孕情况，能否被认定为不符合录用条件?(隐婚、有前科)(禁止孕期女职工从事的工作)(入职体检)

　　根据《劳动合同法》第八条的规定(第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。)企业在录用员工的过程中享有知情权，即对员工的某些情况享有要求员工提供证明或进行说明的权利。但这里知情权的范围仅限于“与劳动合同直接相关的基本情况”，并不是指对员工所有个人信息的知情权。是否怀孕属于员工的个人隐私，并非 “与劳动合同直接相关的基本情况”，员工并无义务向企业“如实说明”，企业不能以员工在入职时未告知已怀孕的事实而认定其不符合录用条件。因此，企业在操作中需要注意，录用条件的设定不仅要合法，还要“与劳动合同直接相关”，否则，企业以“不符合录用条件”为由解除劳动合同也是存在法律风险的。本案中，公司主张张小姐入职时隐瞒自己已经怀孕的事实，并不属于《劳动合同法》第八条规定的用人单位知情权范畴;其提出的公司不招用孕期女性的不成文惯例带有明显的性别歧视色彩，显然违反了《劳动法》第三条(第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。)的规定，也不能作为合法的录用条件。因此，仲裁委员会不支持公司的主张系依法裁决。

　　2、企业能否对孕期女职工进行调岗?何种情形可以调岗?

　　关于孕期女职工调岗的问题可以分为两种情形：一是对于女职工有利的调岗，主要是出于关心孕期女职工，这种调岗是可以的，无需取得当事人的同意也可以，但不能降薪;二是双方协商一致也可以调整岗位。根据《劳动合同法》第三十五条第一款的规定，企业与员工协商一致，可以变更劳动合同约定的内容包括工作岗位，并且应当采取书面形式进行变更。企业在女职工孕期进行调岗位，除非是对其有利的调岗(不得降薪)，否则必须与女职工进行协商一致，不然企业又将面临较高的法律风险。本案中，公司未与张小姐协商即自行对其降至减薪，属于《劳动合同法》第二十六条规定的劳动合同部分无效的情形，公司应依法支付拖欠张小姐3个月的工资及经济补偿金。

　　3、如果已经招用孕期女职工，企业应如何进行管理?

　　孕期女职工的管理是令各位企业人力资源头疼的问题，稍有不当，即会引发劳资纠纷。总体而言，对孕期女职工的管理可以采取两种方式相结合的方式：一种是一般管理，即根据法律法规对孕期女职工的特别保护，严格按照规定来操作，支付相应的工资福利;另一种是人性化的操作管理，即在管理孕期女职工的过程中综合考虑女职工孕期的特殊心态和情绪以及对工作的影响，出于一种照顾，对其实施人性化的管理。

　　4、如果孕期女职工在试用期内表现不佳，企业能否解除劳动合同?

　　依据《劳动合同法》的规定，企业解除其与职工的劳动合同共有四理由，即：第三十六条规定的协商一致解除、第三十九条规定的企业单方解除、第四十条规定的企业无过失性辞退和第四十一条规定的经济性裁员。对于孕期女职工，企业则仅能依据第三十六条规定和第三十九条规定解除双方之间的劳动合同。

　　孕期女职工在试用期内表现不佳，企业可以依《劳动合同法》第三十六条的规定与其进行协商，若能达成一致，企业则可解除其劳动合同。但是，依据《劳动合同法》第四十六条第二项的规定，企业方向孕期女职工提出解除劳动合同并与其协商一致解除的，企业依法应当向孕期女职工支付经济补偿金。

　　依据《劳动合同法》第三十九条的规定，孕期女职工：在试用期间被证明不符合录用条件;严重违反用人单位的规章制度;严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害;同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;因以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同;被依法追究刑事责任的，企业可以立即解除其与孕期女职工的劳动合同，并且无需支付经济补偿金。其中，试用期不符合录用条件的解除则是一个有弹性的法定解除理由，企业可以依据自身的实际经营情况来设定合法的录用条件，以便于对试用期员工的管理。从本案来看，女职工在试用期间表现不佳并不是法定的解除劳动合同的理由，所以用人单位不能解除劳动合同。不过用人单位在实践中可以设置一定的考核，并将考核的内容与试用期的录用条件相挂钩，那么当女职工考核不合格的情形下企业即可解除劳动合同了，而单纯的以试用期表现不佳为由是不能解除劳动合同，况且表现不佳是一个模糊的概念，难以用客观可量化的标准衡量的，这就更增加了用人单位的风险。