基本案情：

　　郑州某建筑劳务公司将其承包的郑州市郑东新区CBD副中心第二标段项目部分劳务分包给徐甲，并与徐甲签订《劳务分包协议》，并约定，发生的人身安全事故全部责任由徐甲负责，与郑州某建筑劳务公司无关。后徐甲雇佣的刘乙在进行工程废料作业时被工地桥上掉下来的挡板砸伤。而后刘乙将徐甲、郑州某建筑劳务公司诉至郑州高新技术产业开发区人民法院，郑州高新技术产业开发区人民法院经审理后判决徐甲赔偿刘乙各项损失共计21万元，同时郑州某建筑劳务公司对此承担连带赔偿责任。徐甲不服，上诉至郑州市中级人民法院，随后，郑州市中级人民法院作出二审判决，予以维持。

　　问题提出：

　　1、郑州某建筑劳务公司对刘乙所受伤害承担赔偿责任的依据是什么?

　　2、郑州某建筑劳务公司对刘乙支付赔偿款后能否向徐甲追偿?是全部追偿还是部分追偿?

　　律师分析：

　　一、关于郑州某建筑劳务公司对刘乙承担赔偿责任的依据。

　　在案情中，郑州某建筑劳务公司将部分劳务分包给徐甲，徐甲雇佣的刘乙在作业时受伤，郑州某建筑劳务公司对刘乙承担赔偿责任的依据主要有两种：

　　第一种是由徐甲对刘某承担提供劳务者受害赔偿责任，而郑州某建筑劳务公司对此承担连带赔偿责任。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”徐甲雇佣的刘乙在作业时受伤，徐甲作为雇主，应当承担民事赔偿责任，而郑州某建筑劳务公司将部分劳务分包给不具备相应资质的自然人徐甲，应当与徐甲承担连带赔偿责任。

　　但随着《民法典》将于2021年1月1日实施，《民法总则》、《侵权责任法》随之将废止，而《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》到时是否仍具有法律效力，目前尚未明确。但律师认为，《民法典》实施后，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《民法典》内容或者精神相冲突的条款，将不再适用。而《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条与《民法典》内容和精神并不冲突，因此仍将继续适用。

　　第二种是郑州某建筑劳务公司对刘乙承担工伤保险责任。依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条第一款第(四)项之规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《河南省工伤保险条例》第二十二条之规定“用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该不具备用工主体资格的组织或者个人招用的劳动者因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担工伤保险责任。”郑州某建筑劳务公司将部分劳务分包给徐甲，而徐甲作为自然人，并不具备用工主体资格，对于徐甲招用的刘乙在作业时受伤，郑州某建筑劳务公司依法应当承担工伤保险责任。

　　关于二者之区别，我所《鑫苑律师》(2018下半年刊)中《“农民工”在建筑工地上遭受事故伤害后的法律救济途径的分析》一文进行了详细阐述，在此不再赘述。

　　二、郑州某建筑劳务公司承担赔偿责任后可以向徐甲进行追偿。

　　在实践中，一般由于郑州某建筑劳务公司的经济履行能力远远高于徐甲，因此，往往是由郑州某建筑劳务公司先行对刘乙承担民事赔偿责任。

　　1、基于上述第一种情形，郑州某建筑劳务公司与徐甲对刘乙承担连带赔偿责任，而后因连带责任，郑州某建筑劳务公司可以向徐甲追偿。依据《侵权责任法》第十四条规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”《民法总则》第一百七十八条规定“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”亦或者2021年1月1日实施的《民法典》第一百七十八条之规定“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的，平均承担。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”郑州某建筑劳务公司与徐甲依据双方各自的过错承担相应的责任，而郑州某建筑劳务公司实际对刘乙支付的赔偿款项若超过自己应承担的责任份额，依法可以向徐甲进行追偿。

　　2、基于上述第二种情形，郑州某建筑劳务公司对刘乙承担工伤保险责任后，可以依据《劳务分包协议》无效要求徐甲赔偿损失进行追偿。郑州某建筑劳务公司将部分劳务分包给不具有相应资质的徐甲，并签订《劳务分包协议》，而该《劳务分包协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。依据《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”双方签订的《劳务分包协议》无效，郑州某建筑劳务公司将部分劳务分包给不具有相应资质的徐甲，而徐甲明知自己无资质承担业务，因此郑州某建筑劳务公司对刘乙承担工伤保险责任的损失，二者均有过错，应当各自承担相应的责任。郑州某建筑劳务公司在对刘乙承担全部责任后，可以据此追偿。

　　同时，有观点认为，双方签订的《劳务分包协议》部分无效，但双方关于“发生的人身安全事故全部责任由徐甲负责，与郑州某建筑劳务公司无关”的约定应属有效，因此郑州某建筑劳务公司可以据此向徐甲追偿全部损失。但律师认为，该条款的约定，并非《劳务分包协议》中的解决争议条款，并不有效。

　　3、郑州某建筑劳务公司与徐甲之间，根据双方的过错大小确定责任大小，进而决定追偿数额的多少。在司法实践中，一般而言，徐甲明知自己没有相应的资质而承接业务，且在刘乙作业过程中未尽安全监督管理职责，过错程度较大，应付主要责任。而郑州某建筑劳务公司在分包业务时，未尽严格审查徐甲是否具有相应资质职责，将业务分包给不具备相应资质的徐甲，存在选任过错，应付次要责任，如若明知徐甲无相应资质而将业务分包给徐甲，则其过错程度相对更大。

　　显然，“农民工”在工地上作业时受伤后向发包方进行索赔，并不代表“包工头”并不承担任何责任。