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女职工的特殊劳动保护
作者:李冠萍 时间:2019-04-09 来源: 浏览量:28

  现代职场中,越来越多的女性在各自的工作领域发挥着重要作用更多女性开始追求职业的不断发展与成功,已经开始成为职场一枝独秀。同时,女职工因其生理特殊性,也是职工中的特殊群体,法律对她们有诸多特别关照。《妇女权益保障法》(2005年)、《就业促进法》(2007年)、《劳动合同法》(2008年)、《社会保险法》(2011年)、《人口与计划生育法》(2002年)以及国务院最新出台了于2012年4月28日开始实施的《女职工劳动保护特别规定》等一系列的法律法规都有女职工保护的规定。从整体上看,上述这些法律法规规章,系统且各有侧重地构筑起了我国当前的女职工特别法律规范体系。

  上述法律法规也对用人单位在依法用工和规范用工方面提出了诸多新的要求,新形势下对新问题的解决是否得当最终会对用人单位用工成本的增减造成直接影响。

  企业应该如何做,才能最大限度的降低企业的用工成本?这就是我们今天要探讨的问题。

  第一部分 女职工特殊劳动保护的相关法律规定

  女职工特殊劳动保护是从女职工在劳动中的生理特殊性上出发考虑。所以我们就以女职工四个特殊的生理期间来把相关法律规定进行梳理。四期分别是指:经期、孕期、产期、哺乳期

  《妇女权益保护法》

  第二十三条各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

  各单位在录用女职工时,应当依法与其签订劳动(聘用)合同或者服务协议,劳动(聘用)合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。

  第二十四条实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利。

  第二十五条在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面,应当坚持男女平等的原则,不得歧视妇女。

  《女职工劳动保护特别规定》

  第五条用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

  一、经期

  对女职工月经期的保护,是女职工“四期”保护的重要组成部分。<劳动法>、<女职工劳动保护规定>、<女职工禁忌劳动范围的规定>、等法律、法规、规章对女职工月经期间特殊劳动保护做了明确规定。

  《劳动法》

  第六十条 不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

  《女职工特殊劳动保护条例》

  女职工在月经期间禁忌从事的劳动范围:

  (一)冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业;

  (二)低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业;

  (三)体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业。

  二、孕期

  《女职工劳动保护特别规定》

  第六条 女职工在孕期不能适应原劳动单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

  对怀孕7个月以上的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动,并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。

  怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。

  《女职工特殊劳动保护条例》

  第五条用人单位应当在劳动时间内合理安排怀孕女职工的休息时间,或者相应减少其劳动定额;经与女职工协商一致,用人单位可以调整其工作岗位。

  《女职工禁忌劳动范围的规定》

  女职工在怀孕期间禁忌从事的劳动范围:

  (一)作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、乙内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业;

  (二)从事抗癌药物、己烯雌酚生产,接触麻醉剂气体等易导致流产或者胎儿发育畸形的作业;

  (三)非密封源放射性物质的操作,核事故与放射事故的应急处置;

  (四)高处作业分级标准中规定的高处作业;

  (五)冷水作业分级标准中规定的冷水作业;

  (六)低温作业分级标准中规定的低温作业;

  (七)高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业;

  (八)噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业;

  (九)体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业;

  (十)在密闭空间、高压室作业或者潜水作业,伴有强烈振动的作业,或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。

  保护胎儿的角度出发的,辐射、污染、劳动强度、高处、工作方式等来约束。

  三、产期

  《女职工劳动保护特别规定》

  第七条 女职工生育享受98天(相当于休息14周,三个半月产前半个月,产后三个月。劳动法原来规定的产假是90天。)产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。

  女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。

  第八条 女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

  女职工生育或者流产的医疗费用,按照生育保险规定的项目和标准,对已经参加生育保险的,由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,由用人单位支付。

  《河南省人口与计划生育条例》

  第三十三条国家机关、社会团体、企业事业单位职工,实行晚婚的,除国家规定的婚假外,增加婚假十八天;实行晚育的,除国家规定的产假外,增加产假三个月,给予其配偶护理假一个月;婚假、产假、护理假期间视为出勤。

  四、哺乳期

  《女职工劳动保护特别规定》

  第九条 对哺乳未满1周岁婴儿的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

  用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

  注:只有对怀孕7个月以上的及哺乳期女员工不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

  《女职工禁忌劳动范围的规定》

  女职工在哺乳期间禁忌从事的劳动范围:

  (一)怀孕期间禁忌从事的劳动范围的第一项、第九项;

  (二)怀孕期间禁忌从事的劳动范围的第三项;

  (三)作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒化学物质的浓度超过国家职业卫生标准的作业。

  第二部分 常见问题

  一、女职工入职未告知怀孕事实,企业可否对其调岗解聘?

  【案情回放】

  张小姐于2008年7月入职郑州某投资担保公司,双方签订的劳动合同约定试用期为3个月,工作岗位是行政主管,每月工资3000元。2008年8月,张小姐发现自己已怀有两个月的身孕,便向公司说明了此事。但没有想到,2008年9月公司以进行职务调整为由,通知张小姐公司将其职位调整为一般行政文员工作,月工资也调整为1500元。张小姐表示不同意,认为以自己的学历和工作经验,不能接受这样的安排,公司的这种行为明显是在迫使其自动离职。2008年12月,公司向其发出书面通知,表示调整岗位的原因是张小姐的工作表现未能满足公司的要求,现宣布解除双方之间的劳动合同。张小姐以违法辞退为由向劳动仲裁委申请仲裁,要求公司支付拖欠的工资及25%的经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金,合计8,625元。

  【裁判结果】

  仲裁过程中,公司提出:张小姐进入公司之时对公司隐瞒了自己已经怀孕的事实,根据公司不成文的人事惯例,孕期的女性是不可能被录用的;而且公司相关负责人也表示张小姐在应聘过程中曾承诺自己在三年之内不考虑要孩子,所以张小姐主观上存有欺诈的恶意,并且不符合公司的录用标准。张小姐辩称:自己初入公司时,尚未发现自己已经怀孕,所以主观上并没存有任何恶意想法。

  本案经仲裁委员会审理,裁决公司支付张小姐拖欠工资及25%的经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金,合计8,625元。

  【律师点评】

  本案是因企业单方调整孕期女职工岗位而引发的劳动纠纷,争议焦点主要集中在以下几个方面:

  1、录用时女职工未说明或隐瞒怀孕情况,能否被认定为不符合录用条件?(隐婚、有前科)(禁止孕期女职工从事的工作)(入职体检)

  根据《劳动合同法》第八条的规定(第八条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。)企业在录用员工的过程中享有知情权,即对员工的某些情况享有要求员工提供证明或进行说明的权利。但这里知情权的范围仅限于“与劳动合同直接相关的基本情况”,并不是指对员工所有个人信息的知情权。是否怀孕属于员工的个人隐私,并非 “与劳动合同直接相关的基本情况”,员工并无义务向企业“如实说明”,企业不能以员工在入职时未告知已怀孕的事实而认定其不符合录用条件。因此,企业在操作中需要注意,录用条件的设定不仅要合法,还要“与劳动合同直接相关”,否则,企业以“不符合录用条件”为由解除劳动合同也是存在法律风险的。本案中,公司主张张小姐入职时隐瞒自己已经怀孕的事实,并不属于《劳动合同法》第八条规定的用人单位知情权范畴;其提出的公司不招用孕期女性的不成文惯例带有明显的性别歧视色彩,显然违反了《劳动法》第三条(第三条 订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。)的规定,也不能作为合法的录用条件。因此,仲裁委员会不支持公司的主张系依法裁决。

  2、企业能否对孕期女职工进行调岗?何种情形可以调岗?

  关于孕期女职工调岗的问题可以分为两种情形:一是对于女职工有利的调岗,主要是出于关心孕期女职工,这种调岗是可以的,无需取得当事人的同意也可以,但不能降薪;二是双方协商一致也可以调整岗位。根据《劳动合同法》第三十五条第一款的规定,企业与员工协商一致,可以变更劳动合同约定的内容包括工作岗位,并且应当采取书面形式进行变更。企业在女职工孕期进行调岗位,除非是对其有利的调岗(不得降薪),否则必须与女职工进行协商一致,不然企业又将面临较高的法律风险。本案中,公司未与张小姐协商即自行对其降至减薪,属于《劳动合同法》第二十六条规定的劳动合同部分无效的情形,公司应依法支付拖欠张小姐3个月的工资及经济补偿金。

  3、如果已经招用孕期女职工,企业应如何进行管理?

  孕期女职工的管理是令各位企业人力资源头疼的问题,稍有不当,即会引发劳资纠纷。总体而言,对孕期女职工的管理可以采取两种方式相结合的方式:一种是一般管理,即根据法律法规对孕期女职工的特别保护,严格按照规定来操作,支付相应的工资福利;另一种是人性化的操作管理,即在管理孕期女职工的过程中综合考虑女职工孕期的特殊心态和情绪以及对工作的影响,出于一种照顾,对其实施人性化的管理。

  4、如果孕期女职工在试用期内表现不佳,企业能否解除劳动合同?

  依据《劳动合同法》的规定,企业解除其与职工的劳动合同共有四理由,即:第三十六条规定的协商一致解除、第三十九条规定的企业单方解除、第四十条规定的企业无过失性辞退和第四十一条规定的经济性裁员。对于孕期女职工,企业则仅能依据第三十六条规定和第三十九条规定解除双方之间的劳动合同。

  孕期女职工在试用期内表现不佳,企业可以依《劳动合同法》第三十六条的规定与其进行协商,若能达成一致,企业则可解除其劳动合同。但是,依据《劳动合同法》第四十六条第二项的规定,企业方向孕期女职工提出解除劳动合同并与其协商一致解除的,企业依法应当向孕期女职工支付经济补偿金。

  依据《劳动合同法》第三十九条的规定,孕期女职工:在试用期间被证明不符合录用条件;严重违反用人单位的规章制度;严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害;同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;因以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同;被依法追究刑事责任的,企业可以立即解除其与孕期女职工的劳动合同,并且无需支付经济补偿金。其中,试用期不符合录用条件的解除则是一个有弹性的法定解除理由,企业可以依据自身的实际经营情况来设定合法的录用条件,以便于对试用期员工的管理。从本案来看,女职工在试用期间表现不佳并不是法定的解除劳动合同的理由,所以用人单位不能解除劳动合同。不过用人单位在实践中可以设置一定的考核,并将考核的内容与试用期的录用条件相挂钩,那么当女职工考核不合格的情形下企业即可解除劳动合同了,而单纯的以试用期表现不佳为由是不能解除劳动合同,况且表现不佳是一个模糊的概念,难以用客观可量化的标准衡量的,这就更增加了用人单位的风险。

  5、入职体检企业可以要求女职工做孕检?

  (1)常规的入职体检,会有胸部透视这一项目,也就是常说的X光检查,主要是肺部健康状况进行检查。而胸透对胎儿的健康是有极大影响的,所以企业可以要求女职工做胸透之前做一个孕检,其实也是对女职工的一种人文关怀。

  (2)为了规范在体检阶段因歧视产生法律责任,企业可以改变在招聘流程中将体检项目放在最后一个环节,可以与面试同时进行,虽然体检项目提前会增加体检人员范围,增加体检费的支出。但对于用人单位防范违反就业歧视规定、降低法律责任,并无不利。

  二、违反计划生育的女性能否享有产假及生育保险待遇?

  【案情回放】:

  张某为已婚女职工,2005年与用人单位签订5年期劳动合同,2006年生育一女孩,并依法享受了国家规定的产假。2009年2月,该职工又怀孕,且其夫妻双方不符合当地生育二胎的条件。后经用人单位劝其流产未果,张某于11月向单位请假回家待产,要求休法定产假并支付产假工资。

  【律师点评】:

  我国的计划生育政策目前有两个基本原则:一是生育以结婚为前提;二是一对夫妻只能生育一胎,除非符合当地生育二胎的条件。违反这两个原则的,则应当属于违反计划生育政策。

  另外,未婚先孕和未婚生育是两个概念,女职工只要在孩子出生之前办理了结婚登记并取得了准生证等相关法律手续,就不违反国家计划生育政策,应享有全部相关的劳动保护待遇。

  首先, 女职工违反计划生育政策生育的,享有产假。《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十六条明确规定:“任何单位均应根据妇女的特点,依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康,不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”可见妇女生育期间的产假是法定的,不管其生育是否符合计划生育政策,员工提出休产假要求时企业都应当无条件地批准。国家规定 98天产假,目的是为了能够保障产妇有足够的时间恢复身体健康,享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件,只要有生育的事实,就应当享受98天的合法产假。所以,张某依法是可以享受产假的。

  其次,女职工违反计划生育政策生育的,不享受生育保险待遇及津贴。 《女职工劳动保护规定》第15条规定:“ 女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理,不适用本规定”;《中华人民共和国人口与计划生育法》第41条规定“ 不符合本法第十八条规定生育子女的公民,应当依法缴纳社会抚养费”,该法第24条亦确规定“ 国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度,促进计划生育”;另外,《郑州市职工生育保险办法》中列明的每一项生育保险待遇都有一项前提就是符合人口与计划生育政策规定。说明生育保险的设立是为了保障计划生育政策的顺利贯彻,违反计划生育政策者是不能享受相关保险待遇的。

  我国生育保险要求享受对象必须是合法婚姻者,即必须符合法定结婚年龄、按婚姻法规定办理了合法手续,并符合国家计划生育政策等的公民。可见,违反国家规定生育子女的公民,除了要缴纳社会抚养费外,不享受生育津贴(产假工资福利)、医疗服务等生育保险待遇,即产假期间停止其工资福利待遇,不能报销检查费、接生费、手术费、住院费和药费等费用。总之,妊娠、分娩、产褥期的一切费用自理。故张某虽能享受产假,但无法享受有薪产假待遇,因生育产生的一切费用,亦由其自行承担。注:但女职工可以以身体不适请病假,享受病假待遇。

  最后,违反计划生育政策的行为应受到一定的处分。《中华人民共和国人口与计划生育法》第42条规定:“按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员,是国家工作人员的,还应当依法给予行政处分;其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。所以,张某生育后,应承担一定的行政罚款,所在单位亦可以依法对其给予一定处分。

  【综述】

  计划外生育的女职工也可以享受产假,但产假期间无工资,也不享受生育保险待遇。换句话说,违反计划生育的女职工所享受的是“无薪产假”。单位虽然应当为其放假,但无需支付报酬,类似于无薪事假的处理。另外,违反计划生育政策生育的,将承担一定的行政处罚或其他处分。

  三、用人单位能否辞退违反计划生育政策的女职工?

  用人单位能否辞退违反计划生育政策的女职工,实务中有三种观点:

  1、一定条件下可以辞退。

  《关于受理职工违反计划生育政策规定引起的劳动争议问题的复函》规定:“职工因违反计划生育政策被企业开除引起的争议,劳动仲裁委员会应当受理。在处理这类劳动争议时,除依据劳动法律、法规外,还应以国家和地方政府有关计划生育政策的法规、规章,以及企业内部符合国家规定的有关规章制度为依据。”依据该复函,如果用人单位在规章制度中明确将劳动者违反计划生育政策怀孕、生育等行为视为严重违反规章制度的行为,由于规章制度是用人单位用工自主权的最大体现,只要该规章制度通过民主程序制定,并依法进行了公示,鉴于部分地区的计划生育条例,如:《深圳经济特区计划生育管理办法》、《广东省人口与计划生育条例》均有类似规定:计划外生育的,由所在单位给予开除、撤职或解除聘用处理,故在这些地区,这样规章制度的内容并不能算违法。所以,即使怀孕女职工享有《妇女权益保障法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护规定》等法律法规规定特殊的就业保护权,但是,用人单位完全可以根据《劳动合同法》第39条之规定,以劳动者严重违反规章制度为由,予以辞退。如果用人单位在规章制度中没有明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为或者用人单位的规章制度并不符合生效的法律要件,则用人单位无权以女职工违反计划生育政策为理由解除劳动合同。

  《河南省人口与计划生育条例》中对于违反计划生育政策的女职工单位能否有辞退的权利,没有明确规定。

  2、绝对不能辞退。

  该观点认为,虽然从表面上看违反计划生育政策的女职工本身有违法行为,但是从另一个侧面看,职工违反计划生育法规,应承担的是行政责任,这是另外一个法律关系,跟员工与用人单位之间的劳动关系不同,两个法律关系不能混同。而《妇女权益保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护规定》等法律法规规定用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同,但这些规定并没有区分女职工的怀孕是已婚的还是未婚的,是符合计划生育的还是违反计划生育的,只要是女职工怀孕并生育的,就享有法律法规规定的就业保障权。

  至于说用人单位的规章制度规定了违反计划生育政策怀孕、生育等行为为严重违反规章制度的行为,根据《关于〈国营企业辞退违纪职工暂行规定〉若干问题解答》规定:违反计划生育政策不属于违反企业劳动纪律的范畴,不能按《辞退规定》处理。职工违反计划生育政策的问题,应按国家计划生育的有关规定处理。因此,即使用人单位依法制定的规章制度有这样的规定,这样的规定也应该属于违反法律的规定而无效。如:北京市东城区人民法院曾有类似的判决。

  3、绝对可以辞退。

  该观点认为,实行计划生育是我国的基本国策,也是每个公民应尽的义务,因此,违反计划生育政策属于违法行为,既然女职工有这样的违法行为,则用人单位毫无疑问地可以予以辞退。如:深圳市劳动人事争议仲裁院《2010年上半年全市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第4条规定:劳动者违反计划生育政策生育,用人单位以此为由解除劳动合同的,应予支持。

  应该说,这一问题在司法实践中争议较大,处理此问题,个人建议要熟悉本地区的司法口径。因为,在当前的司法环境中,虽然法律规定是相同的,但是各地对问题的认识、对法律的理解各不相同,由于这些差异,相同个案可能在不同的地区会有不同的处理精神或有不同的处理结果,所以,HR务必要了解本地区对此问题是否形成统一的司法口径。

  目前前两个观点是主流观点,个人比较认同第2个观点,即绝对不能解除。生育权属于公民的一项人身权利。《计划生育法》第18条规定:“国家稳定现行生育政策,鼓励公民晚婚晚育,提倡一对夫妻生育一个子女;符合法律、法规规定条件的,可以要求安排生育第二个子女。”因此,从法条的表述看,法条用的是“提倡”,并没有明确规定该行为属于一个禁止性行为。事实上,从《劳动合同法》,《女职工劳动保护规定》和《妇女权益保障法》的相关规定,不难看出,法律对三期女职工的解雇保护是不具体区分系何种原因导致的怀孕,是否违反国家的计划生育政策也在所不问,因此,只要有怀孕和生育的事实,用人单位就不能以此为由与女职工解除劳动合同。

  所以企业以违反计划生育政策为由解除与女职工的劳动合同关系,风险较大,如果解除理由不成立,一旦发生纠纷,单位还有可能涉及经济补偿金的问题。

  《劳动合同法》

  第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

  (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

  (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

  (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

  第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

  (一)依照企业破产法规定进行重整的;

  (二)生产经营发生严重困难的;

  (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

  (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

  裁减人员时,应当优先留用下列人员:

  (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

  (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

  (三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

  用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

  第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

  (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

  (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

  (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

  (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

  (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

  (六)法律、行政法规规定的其他情形。

  注:女职工在三期期间,单位不得以任何理由解除劳动合同。

  四、女职工保胎假受不受医疗期限制

  【案情回放】李敏任职于某公司,在发现自己怀孕并去医院检查后,医生建议李敏休假保胎。在之后的几次检查中,医生都建议李敏继续休假保胎,并开具了病假单。李敏每次都按时将病假单交至公司,按公司规定办理请病假手续。在李敏保胎休假了3个月后,接到公司的通知,通知她因为法定医疗期已满,所以之后的休假都将作为事假处理,事假期间不发放工资。李敏不理解,明明自己有医院开具的病假单,为什么还要算作事假?公司则声称,如果按照法律程序,法定医疗期满后公司可以要求该员工来上班,如果不能从事原工作,也不能从事公司另行安排的工作,公司可以在按法律规定支付替代金和经济补偿金后与其解除劳动合同的。现在考虑到李敏是在孕期,不能解除劳动合同,因此在法定医疗期满后的假期,就按照事假处理。

  【律师点评】那么法定医疗期满后,女职工继续休假保胎到底能否按照事假处理?

  首先,先了解一下什么是医疗期。医疗期是劳动者患病或者非因工负伤停止工作治疗休息,不得解除劳动合同的期限,医疗期待遇是《宪法》赋予劳动者的休息权在劳动法上的具体体现和保障,确保劳动者在患病的情况下得到休息,并通过支付病假工资的方式提供物质帮助是用人单位的法律义务。同时,由于劳动者在医疗期内无法提供正常劳动,而用人单位却又必须支付一定的病假工资,这在一定程度上有违于公平原则,因此法律对医疗期的期限也作了一定的规定,

  医疗期是患病停止工作治疗休息的时间,是法律赋予劳动者的法定权益,但医疗期并非疾病治愈需要的期限,因此,实践中也会出现劳动者在医疗期满后,声称自己还未康复无法恢复工作的情况。在结束医疗期之后,如果劳动者无法在原工作岗位工作的,用人单位应当另外安排与劳动者的身体状况、劳动能力和技能相适应的工作岗位。既不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作的,可以根据《劳动合同法》的规定,在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同,并且支付规定的经济补偿金。与此同时,还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。

  本案中的李敏是一位处于孕期中的女职工,这是一个比较特殊的群体。根据《劳动合同法》的规定,“三期”中女职工在规定的医疗期届满之后,用人单位是不能以“劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作”为由解除劳动合同的。关于怀孕女职工因保胎需要休息的期间究竟应定性为病假还是事假,国家劳动总局保险福利司1982年出具的《关于女职工保胎休息和病假超过6个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》中第1条规定:“女职工按计划生育怀孕,经过医师开具证明,需要保胎休息的,其保胎休息的时间,按照本单位实行的疾病待遇的规定办理。”由此可见,只要具备申请病假的材料,即有资质医院出具的诊断证明或病假单,怀孕女职工因保胎需要休息的,不管是否超过规定的医疗期,都应按照病假处理。

  五、违法解聘“三期”女职工后双方不愿意继续履行劳动合同的争议案

  【案情回放】康某于2008年5月5入职某商贸公司,担任该公司销售代表。2008年5月5日双方签订了劳动合同,合同期限自2008年8月5日至2011年8月4日止;在合同中,约定康某试用期工资4500元,试用期满后每月的工资为底薪4500元+500元效益工资。2008年11月9日康某经医院检查,证实已怀孕。2008年11月20日,某商贸公司以“拒绝服从公司工作调动安排”为由向康某下发了《解聘通知书》。当月21日康某按要求与公司人事部办理了工作交接手续。

  康某以公司在其“三期”内违法解除劳动合同为由,于2008年11月25日向仲裁委员会提出仲裁申请,明确表示不愿意继续履行劳动合同,但要求被申请人承担下列法律责任: 1、请求裁定被申请人支付解除劳动合同后“孕期、产期、哺乳期”17个月的工资85000元; 2、请求裁定被申请人支付11月(1号-20号)工资3678元,并支付100%赔偿金3678元; 3、请求裁定被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金10000元; 4、请求裁定被申请人支付未提前一个月通知额外工资5000元;5、请求裁定被申请人支付加班费(周六按4个小时及平时3个小时计算)19961元及100%的赔偿19961元; 6、请求裁定被申请人补缴(2008年11月-2010年4月)17个月的社会保险。

  该公司辩称,康某请求的事实和理由没有法律依据:1、因在解聘申请人之前并不知道其已经怀孕,公司不存在违法解除的情形;2、康某在职期间不存在加班的情况,因公司规定周六是不上班的,平时加班不是固定加班,有事才需要加班且需要申请;3、双方在合同中约定申请人的月工资是4500元/月,不是康某所述的5000元/月。

  【仲裁结果】

  一、由被申请人在本裁决发生法律效力之日起一次性支付给申请人康某“三期”工资85000元,违法解除劳动合同赔偿金10000元,2008年11月工资3218.39元;以上三项合计人民币98218.39元;  二、驳回申请人康某的其他仲裁请求。

  【律师点评】

  本案争议的焦点问题:

  1.申请人在“三期”内被违法解除劳动合同,其明确表示不继续履行劳动合同的条件下,被申请人是否要支付解除劳动合同后“三期”内的工资、保险、福利待遇的。

  在案件审理中有两种观点:

  一种观点认为:被申请人违法解除申请人在“三期”内的劳动合同,其解除决定应依法裁定予以撤销。根据劳动合同履行的原则,双方应继续履行劳动合同。但劳动合同的实际履行要以双方的互相信任为前提。因被申请人违法解除导致双方的信任度受损,申请人明确表示不愿意继续履行劳动合同,双方的劳动合同视为被违法解除,被申请人应支付申请人违法解除劳动合同的按经济补偿标准的二倍的赔偿金,并赔偿申请人明确提出解除劳动合同前劳动合同中断期间的损失。申请人要求被申请人支付劳动合同解除后的工资、保险、福利待遇的,因不符合劳动合同实际履行的原则,且有失公平,应不予支持。对申请人其他请求事项的理由,与仲裁委员会认为的一致。

  另一种观点认为:如申请人要求继续履行劳动合同,则应当撤销被申请人解除劳动合同的决定,双方继续履行劳动合同。造成申请人工资收入损失的,被申请人还要支付工资。但本案申请人被解除劳动合同后,明确表示不继续履行劳动合同,可视为被申请人提出,双方协商一致解除劳动合同的,解除合同时间应确定至申请人“三期”期满之日,工资应给付至“三期”期满之日止,并支付解除劳动合同的经济补偿金。对申请人其他请求事项的理由,与仲裁委员会认为的也一致。

  劳动争议仲裁委员会经审理后认为:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。申请人在劳动合同期间内怀有身孕,其在“孕期、产期、哺乳期”应受到法律特殊保护,没有法律规定的可以解除劳动合同的情形,被申请人是不能随意解除双方之间的劳动合同。被申请人明知申请人已怀孕,不但不为其创造良好的劳动条件和工作环境,反而以“不服从调动”为由作出解除劳动合同的决定,其作法已违背了劳动法规的强制性规定。因申请人明确表示不要求继续履行劳动合同,根据法律规定,被申请人应当依照《劳动合同法》第87条的规定,向申请人支付经济补偿金标准二倍的赔偿金。同时被申请人违反对女职工的特殊保护规定和劳动法规,违法解除劳动合同,属于严重违法行为,除应该对申请人支付二倍的赔偿金外,还应当援引《××中级人民法院审理劳动争议案件相关法律适用的问题座谈纪要》第10条第2款之规定,即“如女职工未要求继续履行劳动合同,可视为用人单位提出,双方协商一致解除劳动合同,解除合同时间应确定至女职工”三期“期满之日。如女职工”三期“期满之日劳动合同期限尚未届满或双方仅存在事实劳动关系的,用人单位应支付女职工工资至”三期“期满之日,并支付解除劳动合同经济补偿金”。

  关于请求被申请人补缴(2008年11月-2010年4月期间)17个月社会保险的请求。因被申请人已违法解除了申请人的劳动合同,且申请人不同意继续履行劳动合同,因此,双方的劳动关系也就此解除。既然,双方不存在劳动关系,被申请人就没有义务再为申请人缴纳社会保险了。

  1、劳动部1995年5月10日颁布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(下简称赔偿办法)第二条规定:“用人单位有下列情形之一,对劳动者造成损害的,应赔偿劳动者损失:……(三)用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的;(四)用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”而这里“违反规定”一般指违反法律、行政法规、地方法规、规章、规范性文件的强制性或禁止性的规定。

  2、而《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十六条和《女职工劳动保护规定》第四条都规定了,任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由,辞退女职工或者单方解除劳动合同。如果单位以怀孕为由解除该女职员的劳动合同关系,则属于违反了这两个法规的禁止性的规定,适用《赔偿办法》第二条第三项和第四项的规定,即单位的这种行为既侵害了女职工的合法权益,还属于违反规定解除劳动合同,应赔偿该女职员的经济损失。

  3、《赔偿办法》第三条规定:“本办法第二条规定的赔偿,按下列规定执行:(一)造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用……”也就是说,应赔偿该女职员因单位违法解除劳动合同使其停止工作期间的工资收入,并加25%的赔偿费用。

  通过处理此案,发现法律适用存在的问题:

  1、由于女职工社会地位、社会角色、生理特征的特殊性,法律对女职工的劳动保护作了较为特殊的规定。《劳动合同法实施条例》也明确规定,劳动合同期满,女职工在孕期、产期、哺乳期的,劳动合同续延。但是,没有哪一部法律、法规对“三期”女职工被用人单位违法解除劳动合同后,除继续履行劳动合同情形外,再没有其他明确的、最大限度保护“三期”女职工的规定。

  2、“三期”女职工被用人单位违法解除劳动合同后,女职工不愿意继续履行劳动合同的,根据《劳动合同法》第八十七条的规定,只能依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向女职工支付赔偿金。如果按这种补偿标准,对弱势群体——“三期”女职工来说,独立承担解除劳动合同后的生育责任实在有点不公平。因“三期”女职工被解除劳动合同后,有相当长的一段时间没法正常工作,且家庭还应承担更多的医疗保健费用等。

  3、“三期”女职工被用人单位违法解除劳动合同后,女职工不愿意继续履行劳动合同的,由用人单位全部承担劳动合同解除后的工资、保险、福利待遇等,对用人单位来说也是不公平的;假如“三期”女职工解除劳动合同后,因客观原因或人为因素出现流产、婴儿意外死亡等情况,女职工仍正常享受解除劳动合同后“三期”内的一次性给付的工资、保险、福利待遇等,就更加不公平了。因此,把解除劳动合同后所有的义务推给用人单位,让用人单位承担过多的社会责任,会不堪重负。当用人单位承担不起时,就会想法抵制职工权利的实现。特别是一些企业的目的都是赚钱,追求利益的最大化,如果没有利润可赚,要么就破产,要么就千方百计违法,而最终吃亏的还是劳动者。

  立法期待:女职工在“三期”内,被解除劳动合同后,目前最明确的强制性规定只有继续履行劳动合同;还双方继续履行劳动合同因“已经闹僵,再继续呆下去也没意思了”、 “或用人单位采取调岗降薪的方式,迫使女职工主动提出解除劳动关系;或者以怀孕女职工严重违纪为由,强行与之解除劳动关系”等。如果出现这种情况,根本不可能达到保护“三期”女职工切身利益。因此,通过立法的形式确定“三期”女职工被协商解除劳动合同或违法解除劳动合同后,应该享受与其他解除劳动合同不同的补偿标准和赔偿金额,以实现对“三期”女职工的公平合理的法律保护。

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