一、问题的提出

　　质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。在建设工程承包合同有效的情况下，按照《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及《建设工程质量保证金管理暂行办法》等有关规定，要求施工单位对承包工程承担质保责任，并由发包人按照建设工程承包合同的约定，在应付的工程款中预留工程结算总额5%左右的工程质量保证金/保修金(以下简称“质保金”)并无争议。 但是，在建设工程承包合同无效的情况下，发包人能否按照合同约定预留质保金?承包人是否还需要对承包工程承担质保责任?目前均未明确规定。

　　二、在合同无效的情况下，关于发包人能否按照合同约定预留质保金的裁判实践中分歧

　　根据《合同法》第五十六条的规定，合同无效，自始无效，故关于质保金的约定也当然无效。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《解释》”)第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。此处的“参照合同约定”究竟是参照合同哪些约定呢?是否包含质保金的约定呢?《解释》对此并未明确。笔者查阅了大量案例后，发现存在以下两种观点：

　　一种观点认为，合同无效时，“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计算标准，不包含支付条件。(详见山东省高级人民法院在(2014)鲁民一终字第290号民事判决书、最高人民法院在对此案的再审裁定((2015)民申字第231号民事裁定书)。

　　另一种观点认为，合同无效，合同中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力。(详见最高人民法院关于于刚与江苏南通三建集团有限公司及一审第三人孝昌县比得福建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷申请再审一案【案号：(2012)民申字第1332-1号】)笔者赞同第二种观点，理由如下：

　　首先、此处的“具有约束力”并非指合同条款有效，而是合同条款虽然无效，但参照适用。《合同法》规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同被确认无效后，不会影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。据此，可以得出无效合同除争议解决条款外其他条款均无效的结论。 参照合同约定支付工程价款并不是对无效合同结算条款效力的肯定，而是基于因无效合同取得的财产不能返还或者没有必要返还时，折价补偿标准的确定。

　　其次，虽然根据《合同法》及相关建筑法规规定，大部分工程的保修期及保修责任是法定的，合同中关于保修期及保修责任的约定是否有效都不会影响承包人最终实际承担保修责任。但是关于质保金的保留比例并不法定，如果合同中有关质保金的条款无效的话，意味着承包人可以提前一年或两年取得原本质保期满后才能取得的质保金，这将会导致无效合同比有效合同享有的利益更大，不仅超出了发包人订立合同的预期，而且变相鼓励承包人追求合同无效的后果，与法律打击无效合同的本意相违背，显然不可取。因此，建设工程合同无效时，合同中关于质保金扣留比例及返还时间的约定仍应参照适用，也即对双方当事人仍然具有法律约束力。

　　三、在合同无效的情况下，关于承包人是否仍应承担质保责任的裁判实践

　　1、根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。

　　2、根据《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》，建筑工程承包合同无效，对已有工程的质量缺陷，应当按照法律规定、确定质量责任，并由责任人承担相应的返修、赔偿等责任。

　　3、根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。

　　建设工程施工合同无效，合同约定的质保金及质量保修期条款亦无效，但不等于承包人可以不再承担工程质保责任。各地法院对于建设工程施工合同无效后，承包人仍应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任的意见是一致的。

　　四、结论及意见

　　1、建设工程施工合同无效，应当允许发包人按照合同约定预留一定比例的质保金。如果不允许预留，则合同无效将对承包人更有利，尤其是因承包人过错(借用资质、违法转包、违法分包等)而导致的合同无效，承包人将因合同无效而获得更大的利益(前提是工程质量合格)。这相当于变相鼓励承包人违法承包工程，对于发包人也显失公平。故北京高院规定“建设工程施工合同无效，发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持”是切合实际并相对公平的。这一规定并不是对质保金条款效力的肯定，而是承包人作为有过错方，赔偿发包人因合同无效而受到的损失。而且北京高院用的是“参照合同约定”，而不是“按照合同约定”，说明其并未对质保金条款的效力予以肯定。

　　2、虽然合同约定的质量保修期条款无效，但承包人仍应按照《建设工程质量管理条例》规定的建设工程最低保修期限[1]履行法定保修义务。不应因合同无效而减免承包人对其施工工程的法律责任，不论合同是否有效，承包人均应对工程承担质保责任，包括返修、重做、赔偿等责任。对于承包人不具有相应施工资质的，不宜由承包人返修或重做的，应由承包人就返修、重做的费用承担相应的赔偿责任。