伴随着改革开放三十多年来经济的飞速发展，各种商业模式日渐成熟，担保在商业中的作用也更加突显。除在金融借款关系中，担保是不可或缺的环节之外，在民间借贷、买卖合同、建设工程等多领域，担保都起着举足轻重的作用。无论是保证，还是抵押、质押、留置、定金任何一种担保形式，都具有其重要意义，而基于篇幅有限，本文仅就担保合同中的保证、抵押这两种担保方式常见问题进行梳理，与各位共同学习，不足之处还望指正。

　　一、 担保纠纷案件的管辖

　　众所周知，担保合同系从合同，担保合同纠纷的发生往往因主合同的债务不履行所致，所以，《担保法司法解释》第一百二十九条规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。”当然，既然是合同纠纷，也适用《民事诉讼法》关于约定管辖的的规定。同理，主合同和担保合同约定管辖不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。基于担保法律关系的复杂性，所以原告在选择诉讼时有多种思路可供参考，如何列明被告也应具体情况具体分析，故而产生了并不单一的管辖法院确定。

　　(一)债权人仅起诉连带责任保证人的

　　根据《担保法司法解释》第126条的规定，连带保证责任的债权人可以选择债务人和保证人作为共同被告，也可以选择仅起诉债务人或保证人。于是，在债权人仅起诉连带责任保证人的案件中，便无需依据主合同确定案件管辖。同时，我认为保证合同纠纷同样适用《民事诉讼法》关于合同纠纷的管辖规定，如保证合同有约定管辖，应从其约定，如无约定，应由保证人住所地或保证合同履行地管辖。这种认识或许与《担保法司法解释》第一百二十九条的规定有冲突，但我认为从法律位阶上来讲，应当适用《民事诉讼法》的有关规定来确定管辖。

　　(二)实现担保物权案件的管辖

　　2012年的《民事诉讼法》修订将实现担保物权案件首次列入《民事诉讼法》特别程序规定之中，并且在第一百九十六条中明确规定，实现担保物权案件向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出。虽然实现担保物权案件是特别程序，一审终审且审限较短，但通过实现担保物权主张权利尚需慎重，比如人保与物保并存、担保物价值低于债权金额等状况下，实现担保物权的方式解决问题并不彻底，通过诉讼程序更为稳妥。

　　二、担保合同效力问题争议的常见情形

　　(一)公司违反《公司法》第十六条规定，对外提供担保效力如何评价?

　　《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

　　我们常见的争议有公司仅在担保合同中盖章，并未提供相应的董事会或股东会决议，而一旦发生纠纷争议，担保人一方又以对外担保未经过董事会或股东会决议表决通过，违反《公司法》第十六条规定而主张担保合同无效。在司法实践中多以《公司法》第十六条系公司自治规则，属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，一般认定担保合同有效。

　　另外一种以公司资产对外提供担保的形式较为特别，需要引起注意，那就是公司对外担保合同中并未加盖公司印章，而是由公司董事或经理签字，且未经过董事会或股东会决议表决通过的，此种情况下，公司对外担保合同是否有效争议较大。有人认为公司董事或经理的签字行为构成表见代理，即便是越权行为，不影响担保合同的效力，而这种认识是对公司董事、经理表见代理的狭隘认识。《合同法》第五十条在规定公司法定代表人、负责人表见代理制度中有一个限定条件，即除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。这个限定条件是为了防止公司法定代表人、负责人与相对人恶意串通来损害公司利益，而此种情况下，相对人知道或应当知道成为能否构成表见代理、担保合同是否有效的关键。根据《公司法》第一百四十八条的规定，公司董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，以公司财产为他人提供担保，这一规定便成为审查相对人是否知道或应当知道其超越权限的标准。对此，《担保法司法解释》第四条也明确规定“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”故而同样是没有公司表决文件，在此种情况下，公司对外担保合同应属无效，与第一段的结果截然不同。

　　(二)不动产抵押合同未办理登记，责任如何承担?

　　合同的债权行为与物权行为应当分离的原则自《物权法》确定以来实施至今已有十余年的历程，这一原则也逐渐被大众所认识和了解。一般情况下，抵押合同自签订之日起生效，但抵押权自登记之日起设立。有人会误以为抵押合同签了，只要不办理抵押登记，就无须承担责任，甚至主张合同无效，这都是一些错误的认识。因为抵押合同签订了，即便没有办理抵押登记，债权人丧失的是不动产上的优先受偿权，但抵押人的法律责任并不免除，依然存在。如果抵押合同对此有约定，抵押人依据抵押合同承担法律责任;如果抵押合同对此没有约定，债权人可要求抵押人承担违约赔偿责任，该赔偿责任系因抵押人拒绝办理抵押登记给债权人造成的损失，请注意此处系赔偿责任，并非对债务人的债务承担连带责任。

　　(三)担保合同独立性约定的效力评价

　　独立担保一贯被认为是在涉外贸易中被普遍适用的合同规则，随着担保的广泛适用，独立担保的效力评价争议颇多，在分析这一问题之前，首先请关注两条法律规定，第一个是《担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”第二个是《物权法》第一百七十二条：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”，《担保法》第五条认可了独立担保的合同有效性，但《物权法》第一百七十二条将物权担保合同的有效性赋予了法律另有规定的除外，而并非再由当事人意思自治。因此，我认为如果是保证合同中约定独立担保，适用《担保法》第五条之规定，保证合同不应主合同的无效而无效，独立担保约定有效;如果是物权担保合同，应适用《物权法》第一百七十二条，主合同无效将导致担保合同无效，独立担保约定无效。

　　三、保证合同中债权人主张权利的注意事项

　　(一)保证期间与保证的诉讼时效

　　鉴于连带责任保证在交易中适用较多，本段落对相关问题的讨论限于连带责任保证情形。

　　保证期间为除斥期间，不因任何情形中止、中断或延长，债权人一定要在保证期间内向保证人主张权利，否则将会导致保证人免除保证责任。保证期间从主债务履行期间届满之日起算，有约定的随约定，没有约定的为6个月，约定不明的为2年。何为没有约定，何为约定不明，应当具体案件具体分析。《担保法司法解释》第三十二条作出了一个列举性的规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定;保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。

　　保证的诉讼时效从保证期间内债权人向保证人主张权利之日起计算。基于保证人不仅享有自身的抗辩权，同时又享有债务人的抗辩权，保证的诉讼时效常常成为争议的难点。《担保法司法解释》第三十六条与《诉讼时效司法解释》第十七条第二款存在冲突，如何正确理解与适用这两条法律规定，常常是见仁见智。

　　首先来看《担保法司法解释》第三十六条：“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”《诉讼时效司法解释》第十七条第二款：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”如果从新法优于旧法的角度来看，应当适用《诉讼时效司法解释》第十七条第二款;如果从特别法优于普通法的立场来看，又当适用《担保法司法解释》第三十六条;如果按照《立法法》关于新的普通法和旧的特别法相冲突的处理原则来看，应当报请最高人民法院决定。但在最高院出台新的司法解释或者批复意见之前，我是这样理解的，我赞同适用《担保法司法解释》第三十六主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断的规定，具体理由如下：

　　(1)《担保法》第二十条规定，保证人享有债务人的抗辩权，即便债务人放弃债务的抗辩权，保证人仍有抗辩权。该规定确立了保证人行使诉讼时效抗辩权与债务人行使诉讼时效抗辩权的独立性，与《诉讼时效司法解释》第十七条第二款连带债务人之间诉讼时效抗辩权的相互依附性立法本意明显不同。

　　(2)《担保法》及《担保法司法解释》大篇幅地规定了保证期间及保证合同的诉讼时效，如果适用《诉讼时效司法解释》第十七条的规定，关于保证期间以及保证诉讼时效的法律规定将无存在的现实意义。

　　(3)《诉讼时效司法解释》第二十一条规定，主债务的诉讼时效届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权，保证人未主张主债务人的诉讼时效抗辩权的，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持。该条规定意味着，即便保证的诉讼时效中断，主债务的诉讼时效不中断，保证人仍享有主债务诉讼时效的抗辩权，明显与《诉讼时效司法解释》第十七条第二款的规定相冲突，符合《担保法司法解释》第36条的规定。

　　(二)保证人不承担民事责任的情形

　　基于《担保法》及《担保法司法解释》对保证人不承担民事责任的情形有较多规定，我整理总结列举如下：

　　(1)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;

　　(2)主合同债权人或债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的;

　　(3)保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，债权人未经保证人同意债权主债权的;

　　(4)未经保证人同意，债权人许可债务人转让主债务的;

　　(5)债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容的变动，未经保证人同意，加重债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任;

　　在适用这条的时候需要注意：对主合同履行期限的变动，保证人仍在原合同约定或法律规定的保证期间承担保证责任;主合同内容变动但并未实际履行的，保证人仍承担保证责任。

　　(6)被担保的债权既有债务人自己提供的物保又有保证的，债权人放弃债务人提供的物保时，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任;

　　(7)物保与保证并存时，债权人怠于行使担保物权，致使价值减少或毁损、灭失的，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任;

　　(8)主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。

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