河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

　　(第一百三十三期)

　　2023年11月20日——2023年11月24日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十一年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了合同解除权行使期限及欠条诉讼时效探析、忠诚协议的法律效力、大学生实习是否构成劳动关系、与公司没有劳动关系的“法律顾问”，只有委托书能否代理公司参加民事诉讼?关于违反诉讼程序的裁判观点五个主题展开讨论。

主题：合同解除权行使期限及欠条诉讼时效探析

主讲人：马小丽

时间： 2023年11月20日

　　为督促当事人及时行使自己的权利，《民法典》对部分权利的行使期限进行了限定，当事人在法定期限内不行使，该民事权利消灭。笔者近期代理的两个合同纠纷的主要争议点就在于期限问题。第一个是商品房买卖合同纠纷，因卖方逾期交房，买方主张解除合同，但起诉时距合同约定交付日期已经有近两年时间，卖方以解除权超期为由抗辩继续履约。第二个是货物买卖合同纠纷，买方向卖方出具没有还款日期的欠条，十年之后，卖方凭此条起诉买方，但未举证其曾向买方不间断催收的相关证据，卖方认为欠条无还款日期，不受时效限制，买方则以超诉讼时效抗辩债务履行。

　　1、超过合同解除权行使期限还能否主张解除合同?

　　原《合同法》第95条虽规定了解除权应在约定或规定期限内行使，但并未规定解除权的具体行使期限。原《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告的，解除权的合理期限为三个月，没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，否则消灭。因现实生活中很少有合同相对方会主动催告解除合同，故在当时，解除权人一般不必担心超期。《民法典》第564条对《合同法》第95条进行了重大修改，首次明确了解除权的行使期限为一年，自债权人知道或者应当知道解除事由之日起算，有约定的从约定。这就必然导致实践中出现大量因超期行使解除权导致失权的情况。那么，当解除权丧失后，违约行为仍持续存在，合同相对方还能否解除合同?笔者认为，如果违约行为的持续存在，且已达影响合同目的实现的程度，应当允许守约方解除合同。在实际操作层面，作为守约方在丧失解除权后可先向相对方催告履行，当然应当给予合理的履行期限，若对方仍无法履约，守约方可起诉解除合同。

　　2、买卖合同中买方出具没有还款日期的欠条，诉讼时效从何时起算?

　　买卖合同中如有付款期限的明确约定，买方因无款可付向卖方出具无还款日期的欠条，该欠条属于结算凭证，诉讼时效从欠条出具之日起算，此种情况并无争议。对于没有约定付款期限或者没有签订合同的情形，买方向卖方出具欠条作为货物交付凭证，未载明付款日期的，视为没有约定履行期限，债权人可随时主张，诉讼时效从债权人第一次主张权利之日起算。

　　以上论点详见于最高人民法院《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复 》(法释〔2020〕17号修改的司法解释之一)、最高人民法院《关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示的答复》。

主题：忠诚协议的法律效力

主讲人：段玉航

时间：2023年11月21日

　　实践中，经常会出现夫妻在婚姻关系存续期间签署忠诚协议的情形，夫妻忠诚协议主要包含两方面的内容：一是对“忠诚”的要求;二是“不忠”应承担的“后果”。如夫妻双方约定：“双方应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德感和责任感。若一方在婚姻期间由于道德品质的问题，出现了背叛另一方的不道德行为(婚外情)，要净身出户，或者财产全部归无过错方所有，或赔偿无过错方精神损失费XXXX元。”此类忠诚协议签署后，如果一方发现另一方有违反忠诚义务的行为，能否以另一方违反忠诚协议要求为由向人民法院起诉请求按照协议约定承担责任?

　　1、如果仅以忠诚协议为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。

　　《民法典》第一千零四十三条第二款规定：“夫妻应当互相忠诚，互相尊重，互相关爱;家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》第四条规定：“当事人仅以民法典第一千零四十三条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。”依据上述规定，一方在未提起离婚诉讼请求的情况下，仅依据另一方违反夫妻忠诚义务提起诉讼，法院不予受理。

　　2、如果在离婚诉讼中将忠诚协议作为证据，要求按照忠诚协议约定处理财产分割、子女抚养问题，需要根据协议内容并结合实际情况具体判断。

　　忠诚协议中关于子女的抚养约定因涉及身份关系，应属无效;关于财产分割及经济补偿的约定，系忠诚协议，不属于《民法典》第一千零六十五条规定的夫妻财产约定情形，一方主张按照婚内协议处理子女抚养及财产分割无法律依据，但法院会依据《民法典》第一千零八十七条规定，根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决，同时无过错方可以依据《民法典》第一千零九十一条规定主张损害赔偿。

　　3、忠诚协议怎样约定才具有法律效力。

　　协议标题尽量不要使用《忠诚协议》，可以《婚内财产分割协议》、《婚内协议》、《协议》等命名;其次，协议中应避免有损人格尊严、涉及身份关系、排除身份上法定义务履行、惩罚性等内容;再次，协议中可以约定不以违背忠诚义务为前提条件限制的财产分配，符合《民法典》第一千零六十五条规定的正常夫妻财产约定情形，是有效的;最后，协议约定过错方承担后果不应显失公平。

主题：大学生实习是否构成劳动关系

主讲人：田留帅

时间：2023年11月22日

　　【基本案情】

　　韩乙系韩甲、张某之子，生前在某学校就读。纺织公司与某学校签订《联合办学实习协议》，安排包括韩乙在内的多名学生自2017年2月起到纺织公司实习。后韩乙于2017年7月10日因交通事故死亡。韩甲于2018年7月5日向人社部门申请认定韩乙为工伤，人社部门于2018年8月2日作出工伤认定中止通知书，未予认定工伤。韩甲于2019年8月10日向劳动仲裁部门申请仲裁，劳动仲裁部门于2019年8月16日作出不予受理通知书后韩甲、张某提起本案诉讼请求确认韩甲在2017年7月10日与纺织公司存在劳动关系。

　　【案件焦点】

　　学校安排到企业进行实习的学生与企业之间是否存在劳动关系。

　　【法院裁判要旨】

　　山东省淄博市淄川区人民法院经审理认为;关于韩乙与纺织公司之间是否存在劳动关系，韩乙系某学校的在校学生，学校基于与纺织公司达成的联合办学实习协议，由学校组织统一安排其及其他学生到纺织公司进行实习，并未经过正常的招工、招聘程序，未办理正常入职手续，纺织公司也未与韩乙签订劳动合同或其他书面协议。实习活动是学生专业培养和教学计划的一部分，是学校教学内容的延伸和扩展。韩乙在实习时尚未毕业，仍接受学校的教育管理,实习目的并非像普通劳动者一样是获得工作岗位和劳动报酬，而主要是获得专业知识和实践经验。此外，实习结束后，韩乙有选择是否继续工作的权利，纺织公司亦享有是否录用韩乙的权利。由此可见，双方并不存在建立劳动关系的合意，在韩乙尚未毕业,仍受学校教育管理的前提下，韩乙与纺织公司之间不能形成新的身份隶属关系，不符合劳动法中劳动者与用人单位之间存在人身关系与财产关系双重从属性的特征，不能认定为劳动关系。

主题：与公司没有劳动关系的“法律顾问”，只有委托书能否代理公司参加民事诉讼?

主讲人：赵博

时间：2023年11月23日

　　关于代理人我国《民事诉讼法》明确规定规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：(一)律师、基层法律服务工作者;(二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”审判实践中，没有律师资格、也不持有基层法律工作者证书的自然人能否代理公司参加民事诉讼，关键是看其是否属于该公司的工作人员。

　　不少公司设有法律部(法务部门)或者任命了专职的法务工作人员。根据《民事诉讼法》与最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》“与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人”的规定，只要公司出具了委托代理手续，这些与该公司建立了劳动关系的自然人即可以以该公司法律顾问的身份成为诉讼代理人，代理该公司参加诉讼。如果在诉讼中，对方当事人对以公司法律顾问名义代理公司参加民事诉讼的委托代理人的身份提出异议则根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(法[2016] 399号)第三十六条规定，“以当事人的工作人员身份参加诉讼活动，应当按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第八十六条的规定，至少应当提交以下证据之一加以证明：(1)缴纳社保记录凭证:(2)领取工资凭证; (3)其他能够证明其为当事人工作人员身份的证据”。作为被代理人的公司应当提供该法律顾问与公司签订的劳动合同及社保关系证明，以证实其属于该公司的工作人员。因此，与公司没有劳动关系的“法律顾问”，因不属于当事人的工作人员，仅持当事人的授权委托书作为委托代理人参加诉讼，不符合《民事诉讼法》的相关规定。

主题：关于违反诉讼程序的裁判观点

主讲人：孙硕

时间：2023年11月24日

　　1.参与过案件审判工作的审判人员，不得再参与针对该案的第三人撤销之诉案件的审判。

　　观点解析：基于第三人撤销之诉产生的案件，应当理解为《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定所指的“本案”，第三人撤销之诉应认定为该条司法解释所称的“该案其他审判程序”。参与过案件审判工作的审判人员，应当严格执行司法解释确定的审判人员回避制度，不得再参与针对该案的第三人撤销之诉案件的审判。

　　2.庭审终结后当事人申请审判人员回避应如何办理?

　　观点解析：申请回避是当事人的一项诉讼权利，应在法律规定的期间内行使。《民事诉讼法》第四十五条第一款(现规定于《民事诉讼法》(2021修正)第四十八条第一款)规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”由此可见，当事人行使申请回避权有两个时间节点：一是在当事人接到人民法院的案件受理通知书后法庭调查开始前提出，通常的方式是审判长或者独任审判员宣布审判人员名单后，主动询问当事人是否申请回避。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十七条规定，“人民法院应当依法告知当事人对合议庭组成人员、独任审判员和书记员等人员有申请回避的权利”，因此，一般而言，人民法院在开庭前应告知当事人申请回避的权利。二是在法庭辩论终结前提出，条件是回避事由是在法庭调查和法庭辩论中才知道的，人民法院不得以当事人已经行使过申请回避权为由予以驳回。如果一个案件多次开庭，其间当事人只要知道了回避事由，在最后一次法庭辩论终结前均可以申请回避。如果当事人在案件审理开始时就知道回避事由，法庭调查开始前明确表示不申请回避，而后又申请回避，因其申请回避权已丧失，人民法院对此可不再作出是否回避的决定。如果全部庭审结束后当事人才知道回避事由，且该事由确属审判人员应当回避的情形，但申请回避的法定时间已过，人民法院对此仍需要区别对待，依法作出处理。由于此时当事人已无申请回避权，人民法院无须就回避申请再向当事人作出口头或者书面决定，也可不答复当事人。经调查，审判人员与本案确有利害关系，该事由很可能影响案件公正审理的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第四十四条(现规定于《民事诉讼法》(2021修正)第四十七条)的规定，要求应当回避的审判人员自行回避。

　　观点来源：最高法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》(2021年版)

(未完待续)

　　审核：詹雅歌