河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

　　(第一百三十二期)

　　2023年11月13日——2023年11月17日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十一年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了债权人撤销权诉讼相关法律要点、“劳务外包”用工模式下，劳动关系的认定问题、“帮信罪”的常见法律问题、总包人能否以“背靠背”支付条款拒付分包人工程款?四个主题展开讨论。

主题：债权人撤销权诉讼相关法律要点

主讲人：詹雅歌

时间：2023年11月14日

　　《民法典》确立了债权人撤销权制度，这一制度是指债权人对于债务人所为的危害债权及其实现的行为有请求人民法院撤销的权利，有利于打击恶意逃避债务的行为。

　　一、诉讼主体资格

　　债权人撤销权之诉的原告是因债务人某些行为使债权实现受到影响的债权人，包括原权利人和继受取得债权的权利人，对于被告，一般以债务人和相对人为共同被告。

　　二、管辖

　　债权人撤销之诉由被告住所地人民法院管辖，但是依法应适用专属管辖规定的除外，需要注意的是，债务人和相对人不能以债权人与债务人之间、债务人与相对人之间存在协议管辖、仲裁管辖为由进行管辖抗辩。

　　三、除斥期间

　　撤销权不适用诉讼时效规定，《民法典》规定了撤销权的一年和五年除斥期间。一年普通除斥期间适用于债权人知道或者应当知道撤销事由，其具体认定规则尚未统一，需要结合案件具体情况分析，主要存在几种规则，一是以债权人在案件中自认事实来认定知道或应当知道之日，二是以特定时间一些网站可公开查询的公示结果，但债权人证明其已承担一般注意义务即可，不能要求债权人随时注意该公示结果;五年最长除斥期间的起算点为行为发生之日，即自债务人处分其财产之日起算，对低价转让或高价受让财产的，应自财产权属转移之日起算，对为他人的债务提供担保的，应从实际承担责任之日起算。

　　四、行使条件

　　债权人撤销权以债权人对债务人享有合法有效的债权为前提条件，主要分析债权是否合法、债权是否既存以及债权的种类，即该债权是为财产给付为内容的债权。另外，作为原告的举证重点在于被告不合理不合理转移财产的行为损害到了债权的实现，主要表现为债务人以明显不合理的低价转让财产;二是以明显不合理的高价受让他人财产;三是为他人的债务提供担保。对于债务人无偿处分其财产权益的行为一般认定其主观上对于债权人实现债权持有恶意态度，而在实务中对于高价受让或低价转让的认定一般以交易当地一般经营者标准进行判断，并参考交易时交易地的市场交易价或者部门指导价予以认定，即转让价格未达到交易时交易地的市场交易价或者指导价70%的，一般可以视为明显不合理的低价，受让价格高于交易时交易地的市场交易价或者指导价30%的，一般可以认定为明显不合理的高价。

　　债权人撤销权这一制度突破了合同相对性的原则，赋予了债权人实现自身债权的救济途径，有利于保障债权人债权的实现。

主题：“劳务外包”用工模式下，劳动关系的认定问题

主讲人：吴红娜

时间：2023年11月15日

　　劳务外包指：“用人单位(发包单位)将业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照用人单位(发包单位)要求完成相应的业务或工作内容的用工形式”。

　　主要特征：发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系;发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用;承包单位与劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配;发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。

　　在市场活动中，有的企业为逃避生产经营过程中的用工责任，企图通过劳务外包的方式规避相关风险，致使员工在维权过程中受阻。比如下面这一则案例：

　　2020年3月11日，李某通过甲公司(皮革公司)的招聘从事挂皮工作直至2021年9月30日，甲公司未与李某签订书面劳动合同。2020年4月29日，甲公司与乙公司签订《人力资源外包合作协议书》，甲公司将生产岗位发包给乙公司，乙公司作为独立法人对外包员工承担相应责任，员工工资由甲公司支付至乙公司，再由乙公司发放给员工，且乙公司在某市社会保险事业管理局为李某缴纳工伤保险。后李某向劳动人事争议仲裁委员提出仲裁申请，请求确认其与甲公司自2020年4月29日至2021年9月30日存在劳动关系，仲裁裁决支持了李某的该仲裁请求。甲公司对该仲裁裁决不服，提起诉讼，请求确认李某与乙公司在此期间存在劳动关系，与甲公司不存在劳动关系。

　　法院经审理认为，应当依法驳回原告的诉讼请求。本案的争议焦点是甲公司将劳务外包给乙公司后至李某离职前(2020年4月29日至2021年9月30日)是否仍与李某存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定可知，认定劳动关系应采取综合认定的方法，即劳动关系应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否为用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。第一，李某与甲公司均符合法律规定的主体资格;第二，李某通过甲公司的招聘到该公司工作，受甲公司的管理，具有人身依附性;第三，甲公司的主要业务是皮革生产加工，李某的工作场所为甲公司的车间，从事挂皮工作，挂皮工作是第一道工序也是主要业务，是甲公司的业务组成部分;第四，李某的劳动报酬实际是甲公司计算并交由乙公司发放，李某与甲公司存在经济上的依附性;第五，李某在入职甲公司时系发放的甲公司的工作服及工作证，并安排工作地点，即甲公司为李某提供基本的劳动条件，在甲乙公司签订劳务外包协议后李某的劳动条件并未发生改变。综上，法院确认自2020年4月29日至2021年9月30日李某与甲公司之间存在劳动关系。

　　因此，在伪劳务外包的情况下，事实劳动关系并不能单纯凭借用人单位与第三方的劳务外包协议或第三方为员工支付工资、缴纳工伤保险而予以否定。而应当从员工是否实际接受企业的管理、指挥或者监督，员工提供的劳动是否为企业的业务组成部分，企业是否向员工提供基本劳动条件，以及向员工支付报酬等方面进行综合实质认定。

主题：“帮信罪”的常见法律问题

主讲人：丁伟

时间：2023年11月16日

　　一、什么是帮信罪?

　　帮信罪全称为帮助信息网络犯罪活动罪，为2015年《刑法修正案(九)》新增罪名，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为，与电信诈骗等网络犯罪联系紧密。

　　二、生活中哪些行为构成帮信罪?

　　1.“两卡”类是指明知他人利用信息网络实施犯罪，向他人出租、出售银行卡(含银行账户、非银行支付账户等)、手机卡(含流量卡、物联网卡等)，用于接收、转移信息网络犯罪相关款项的行为。帮信案件中，绝大多数为“两卡”类案件。

　　2.“跑分”类是指明知他人利用信息网络实施犯罪，登录特定平台为网络犯罪团伙提供转账帮助从而将赃款“洗白”的行为。

　　3.“吸粉”类是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供推广帮助，以“刷单”“抢红包”“投资指导”“特殊服务”等名义邀请被害人进群或下载APP，后由电信诈骗团伙对被害人实施诈骗的行为。

　　4.“技术”类是指明知他人利用信息网络实施犯罪，通过架设虚拟拨号设备(VOIP、GOIP、多卡宝、络漫宝等)、开发网络程序、制作运营网站等方式提供技术支持的行为。

　　三、帮信罪的入罪标准?

　　明知他人利用信息网络实施犯罪，又实行了上述行为，并非就会构成帮信罪，构成帮信罪需要达到“情节严重”，情形如下：

　　(一)为三个以上对象提供帮助，为同一对象提供三次以上帮助的除外;

　　(二)支付结算金额二十万元以上;

　　(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上;

　　(四)违法所得一万元以上;

　　(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动;

　　(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果;

　　四、帮信行为还可能构成什么犯罪?

　　帮信罪本身属于刑罚较轻的犯罪，但实施帮信行为，还可能同时构成其他量刑更重的犯罪：

　　1.诈骗罪明知他人实施电信网络诈骗犯罪，与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供银行卡或者转账取现的，可构成诈骗罪。

　　2.掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为网络犯罪团伙转移赃款专门进行“跑分”或者向他人出租、出售银行卡后，在明知是赃款的情况下，又帮助转账、取现的，还可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

　　3.妨害信用卡管理罪在“两卡”类帮信产业链中，存在“卡商”与“卡农”两类角色，“卡商”以收购、倒卖信用卡为业务，赚取差价，“卡农”则自行或者经组织以本人名义开办“两卡”。其中，“卡商”收购、倒卖银行卡5张以上的，还可能构成妨害信用卡管理罪。

　　4.“黑吃黑”盗窃罪有的行为人向犯罪团伙提供银行卡接收上游网络犯罪资金后，又通过挂失、补办银行卡的方式将卡内钱款取出并占为己有，或者在帮忙“跑分”时私自截留部分资金，这就是帮信案件中的“黑吃黑”，“黑吃黑”不会因为对象是不义之财而变得合法，反而可能同时构成帮信罪与盗窃罪，被数罪并罚。

　　五、涉嫌帮信罪有什么后果?

　　(一)构成帮信罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　六、吸引帮信行为人的常见“话术”?

　　很多帮信行为人并非一开始就有意实施犯罪行为，起初也是踩入网络犯罪团伙的陷阱，逐步沦为“工具人”，见到下列“话术”请提高警惕：

　　A：“用你的银行卡跑跑分/冲业绩/参与赌博/给网络直播带货转账”;B：“我的征信有问题办不了银行卡，借你的用用”;C：“借你的银行卡给我的淘宝店接收一下货款”;D：“不管你征信什么样，把银行卡给我，我都能帮忙办理贷款”;

主题：总包人能否以“背靠背”支付条款拒付分包人工程款?

主讲人：周浩男

时间：2023年11月17日

　　“背靠背”支付条款并不是一个专门的法律概念，其核心内容简单地说，就是合同当事人约定以第三方的履行作为付款方履行付款义务的条件，也就是第三方履行在先。

　　“背靠背”支付条款的性质目前主要有附条件的条款和附期限的条款两种观点，目前主流的观点是附条件条款。

　　“背靠背”支付条款是否有效是总包人能否据此抗辩的根本，目前尚存在一定争议，主流观点认为该条款原则上有效，主要理由为：1、“背靠背”支付条款系双方当事人对自身合法民事权益的处置，是意思自治、私法自治原则的体现;2、“背靠背”支付条款不存在违反其他法律、行政法规效力性强制性之规定;3、“背靠背”支付条款违反公平原则，总包人与分包人就建设工程的质量对发包人负连带责任，即共担风险，“背靠背”条款的存在正好满足了总包人与分包人共担发包人拒付或延付工程款风险的需要。该条款设置的本意不在于免除总包人的支付款项的义务，而是分包人与总包人关于共担资金压力与期限风险的合意，系双方自由选择，并未不合理地减轻总包人责任。

　　虽然“背靠背”支付条款原则上有效，但为了防止总包人滥用优势地位损害分包人的权益，司法实践中处理“背靠背”支付条款的适用问题时，一般会综合考量合同签约履约情况、总包人对发包人的权利主张情况以及发包人的客观支付能力等多种因素。

　　(一)总包人怠于向业主主张权利

　　总包人负有向业主主张款项的义务，总包人需对其与发包人的结算情况以及发包人的款项支付情况承担举证责任，同时需证明自身已积极地向发包人主张权利即作出催讨行为，否则难以依据该条款对分包人进行抗辩。其中，部分法院认为对总包人怠于行使权利的认定应当从严，不能仅限于发送催讨函，应当及时通过诉讼或仲裁的方式向发包人主张到期债权。

　　(二)总包人存在违约行为。

　　若因总包人的过错行为，未履行或未完全履行其对业主的合同义务，导致业主不予以付款。总包人应当继续履行合同促成条件的成就，否则应参照《民法典》第一百五十九条，当事人为自己利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就，总包人不得以业主未支付货款为由拒绝履行其对实际分包人的义务。

　　(三)业主履行不能。

　　“背靠背”条款背后隐藏的本旨在于风险共担，但指的是对履行时间产生的期限利益风险共担，并非是共同承担业主履行不能的风险。当总包人已通过诉讼、仲裁甚至执行的方式积极主张权利，业主丧失清偿能力出现履行不能的情况，可参照《民法典总则解释》第二十四条类比适用，所附条件不可能发生，应认定为未附条件。总包人应直接向分包人付款，否则对分包人的利益保护明显失衡，有违公平原则。

(未完待续)

　　审核：詹雅歌