河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

　　(第一百三十一期)

　　2023年11月06日——2023年11月10日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十一年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》解读、一方将夫妻共同财产擅自赠与他人的行为是全部无效还是部分无效?一般保证与连带责任保证的区分与界限、非法集资案件中，续投本金的累计计算、 侵犯公民个人信息的罪与罚分析五个主题展开讨论。

主题：《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》解读——以吴某某诽谤案为例

主讲人：梁梦楠

时间：2023年11月6日

　　基本案情：吴某某在网络平台上以个人账号编发故事，为开展地产销售吸引粉丝、增加流量。2021年，吴某某在网上浏览到被害人沈某某发布的贴文，遂下载并利用贴文图片在上述网络账号上发布贴文，捏造虚假信息，上述贴文信息在网络上被大量转载、讨论，引起网民对沈某某肆意谩骂、诋毁，造成极恶劣社会影响。此外，被告人吴某某还针对闵某捏造并在网上发布诽谤信息。东莞市第一市区人民检察院以诽谤罪对吴某某提起公诉。

　　本案即是随意以普通公众为侵害对象的网络暴力案件，行为人为博取网络流量，随意以普通公众为侵害对象，捏造低俗信息诽谤素不相识的被害人，相关信息在网络上大范围传播，引发大量负面评论，累计阅读量超过4亿次，社会影响恶劣。

　　虽然刑法第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”刑法将此类案件规定为告诉才处理，并设置了“严重危害社会秩序和国家利益”的例外情形。但是在网络时代的背景下，网络暴力的侮辱、诽谤行为往往针对素不相识的陌生人实施，受害人在确认侵害人、收集证据等方面存在现实困难，自诉人往往难以维护自身合法权益。此次发布的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》(下称《意见》)第十二条采用“概括+列举”方式对网络侮辱、诽谤犯罪的公诉标准作出明确。一方面，对网络侮辱、诽谤犯罪适用公诉程序的一般原则作出明确，规定：“对于网络侮辱、诽谤是否严重危害社会秩序，应当综合侵害对象、动机目的、行为方式、信息传播范围、危害后果等因素作出判定。”另一方面，为便于实践操作把握，进一步细化适用标准，除兜底项外，并列举了网络侮辱、诽谤犯罪适用公诉程序的具体情形。《意见》不仅进一步明确了涉及网络暴力犯罪的公诉及公益诉讼启动条件、疏通了诉讼程序，有利于严惩网络暴力违法犯罪行为，为主体提供及时有效的法律救济，而且也为律师在办理此类案件中提供了新的思路。

主题：一方将夫妻共同财产擅自赠与他人的行为是全部无效还是部分无效?

主讲人：程莹莹

时间：2023年11月7日

　　夫妻一方将大额的夫妻共同财产擅自赠与他人，显然侵害了另一方的财产权益。但有种观点认为，该赠与行为应认定部分无效，而非全部无效。理由是夫妻共同财产中既包含丈夫的份额也包含妻子的份额，他人所获赠财产中有一半为夫妻一方的份额，一方处分自身份额的意思表示应为真实，他人可取得一半的财产权利。对此如何掌握?

　　在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产具有平等的权利，因日常生活需要而处理共同财产的，任何一方均有权决定，非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。《民法典》第一千零六十二条第二款规定：“夫妻对共同财产，有平等的处理权。”夫妻一方非因日常生活需要而将共同财产无偿赠与他人，严重损害了另一方的财产权益，有违民法上的公平原则，这种赠与行为应属无效。

　　夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。《民法典》第二百九十九条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，双方无法对共同财产划分个人份额。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有半数的份额。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此，“他人所获赠财产中有一半为夫妻一方的份额”的观点是不能成立的。《民法典》第三百零一条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”可见，在共同共有关系之下，未经全体共同共有人同意而处分共有财产，应属无效。

　　综上可知，不仅是赠与行为，只要是夫妻一方擅自处分共同财产的行为均应为全部无效，而非部分无效。

主题：一般保证与连带责任保证的区分与界限

主讲人：冯书利

时间：2023年11月8日

　　根据《民法典》第六百八十六条、第六百八十七条、第六百八十八条的规定，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。采取何种保证方式，由当事人在保证合同中自由约定。但在司法实务中，如何区分一般保证与连带责任保证仍然是极度困扰的问题。

　　本文通过以下几个问题，厘清一般保证与连带责任保证的界限。

　　一、什么是一般保证?一般保证最典型的特征是什么?

　　所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证最典型的特征就是一般保证人享有先诉抗辩权。

　　二、什么是连带责任保证?连带责任保证与一般保证有哪些本质区别?

　　所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任。

　　连带责任保证与一般保证都属于保证的具体形态，但是，二者之间存在如下本质区别：第一，有无先诉抗辩权不同。这是最根本的区别，在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，保证人与债务人之间负共同连带责任。但在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，其在债权人就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。第二，设立的方式不同。如果当事人要设立连带责任保证，只能通过书面方式明确约定。在当事人没有约定保证方式或者对保证方式约定不明的情形下，不能成立连带责任保证，只能认定为一般保证。第三，当事人的法律地位不同。连带责任保证人的地位更类似于债务人，而在一般保证中，保证人承担的是第二位的责任。

　　三、如何理解一般保证中的“债务人不能履行债务”?

　　债务人“不能履行债务”系指就债务人的财产依法强制执行仍无法清偿债务。这里所谓的“不能”指的是债务人客观上缺乏支付能力，对此，《担保法解释》第一百三十一条的规定可资借鉴。

　　四、保证合同中没有“一般保证”或者“连带责任保证”的表述，是否就应当认定为一般保证?

　　根据一般保证推定规则只有在难以确定保证人真实意思表示的情况下才能适用。反之，如果可以通过意思表示解释规则，确定当事人承担的是连带责任保证的，就不能简单地根据推定规则将其认定为一般保证。

　　五、当事人在保证合同的文字表述中有的具有债务人应当先承担责任的意思表示，有的又不具有此意思表示，应当如何认定保证人承担保证责任的方式?

　　根据《民法典》第六百八十六条第二款关于减轻保证人责任规定的精神，我们认为，应当认定题述约定属于该款规定的当事人在保证合同中对保证方式“约定不明确”，从而认定为一般保证。

　　六、保证合同约定债务人“到期不能/无法履行债务”保证人承担保证责任的，债务人“不能到期/按期/如期履行债务”保证人承担保证责任的，应当如何认定保证人承担保证责任的方式?

　　此问题中前一条件表述的核心是“不能”“无法”，“到期”是修饰“不能”“无法”的，因此，应当解释为在主债务到期且主债务人不能履行债务的情况下，保证人才应当承担保证责任，这就表明了保证人承担保证责任的顺序性，所以应当解释为一般保证。

　　后一条件表述的核心是“到期”“按期”“如期”，“不能”是修饰“到期”“按期”“如期”的，其含义是，一旦债务人到期不履行债务，保证人即承担责任，由于债务人只有到期才有义务履行债务，所以该约定表明，一旦主债务到期，债权人既可以请求债务人履行义务，也可以请求保证人承担保证责任，保证人履行保证责任没有顺序性，没有债务人应当先承担责任的意思表示，因此，保证人承担保证责任的方式应当解释为连带责任保证。

主题：非法集资案件中，续投本金的累计计算

主讲人：赵红伟

时间：2023年11月9日

　　在非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪案件中，犯罪数额的认定是认定刑事责任的重要构成要件，对行为人的量刑有着至关重要的影响。由此，非法集资案件中投资人续投金额是否累计计算为犯罪金额的问题就显得尤为重要。

　　2019年两高一部联合印发了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，其中第五条第二款规定”非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”从条文来看，重点在于投资人投资后收回本金或者回报(利息等)后又把资金继续投入，这是累计计算的，争议不大。但考虑另外一种情况，结合实际，就目前P2P或者网络理财平台类的非法集资案件中，网络平台为投资人设立个人账户，投资人投资后，假如一年到期，投资人认为可续投，就不提现或其他兑现操作，直接续投。因其没有提现到个人账户，这样的行为该如何评价?要解决这个问题，就要看具体的证据，比如公司的账目，工作人员的业绩，银行转账流水等，是否能够体现出其是一个连续性的投资，还是一个新的投资，从而去认定能不能累计计算。

主题：侵犯公民个人信息的罪与罚分析

主讲人：张亢

时间：2023年11月10日

　　法律规定

　　刑法第二百五十三条之一　【侵犯公民个人信息罪】违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。

　　窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。

　　单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

　　立案及量刑标准

　　(一)有下列情形之一的，属“情节严重”，刑期3年以下，并处或者单处罚金：

　　1.出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的;

　　2. 知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的;

　　3. 非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息50条以上的;

　　4. 非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息500条以上的;

　　5. 非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息5000条以上的;

　　6. 数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的;7.违法所得5000元以上的;

　　8.将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的;

　　9.曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的;

　　10.其他情节严重的情形。

　　为合法经营活动而非法购买、收受上述第三项、第四项规定以外的公民个人信息，有下列情形之一的，属“情节严重”，刑期3年以下，并处或者单处罚金：

　　1. 利用非法购买、收受的公民个人信息获利5万元以上的;

　　2. 曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法购买、收受公民个人信息的;

　　3. 其他情节严重的情形。

　　(二)有下列情形之一的，属“情节特别严重”，刑期3年至7年，并处罚金：

　　1.造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的;

　　2.造成重大经济损失或者恶劣社会影响的;

　　3.数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准10倍以上的;

　　4.其他情节特别严重的情形。

　　刑法规定的“公民个人信息”，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。

(未完待续)

　　审核：詹雅歌