河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报
(第一百二十九期)
2023年10月23日——2023年10月27日
晨会制度介绍
“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十一年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。
本周晨会集结了实际施工人诉请发包人责任承担问题解析、夫妻财产分割的分析、遗嘱继承中的注意事项、关于建设工程合同中的“以政府审计为结算依据”、未届出资期限转让股权应追加的被执行人认定 五个主题展开讨论。
主题：实际施工人诉请发包人责任承担问题解析
主讲人：梁显东
时间：2023年10月23日
《建工司法解释(一)》第43条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系;二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。承包人已经起诉发包人支付工程款的，实际施工人可在一审法庭辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，人民法院不应受理。根据该司法解释规定，发包人对实际施工人承担责任的前提是，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额且已届清偿期，且仅在该欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该欠付责任不包括工程价款利息、损失、违约金等。对此，实际施工人对工程款支付条件成就、欠付工程款金额等承担举证证明责任;发包人提出已支付工程款金额以及所欠工程款与其无关等抗辩的，应当承担举证证明责任。在发包人与转包人或者违法分包人尚不符合结算条件或正就工程结算进行诉讼等情形，以及根据现有证据无法判定发包人欠付工程价款具体数额的情况下，不应判决发包人对实际施工人承担欠付责任。对于发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的责任，可以理解为工程价款支付责任，不能认定为连带责任、共同责任或者补充责任。在执行过程中，只要不超过发包人欠付总承包人工程价款的范围，可以直接执行发包人，不用考虑发包人和其他被执行人之间的执行顺位和比例问题。
根据该司法解释规定，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种关系，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任。
主题：夫妻财产分割的分析
主讲人：史红艳
时间：2023年10月24日
离婚诉讼中分割房屋，首先要解决的问题就是：该房屋是属于夫妻一方个人财产，还是夫妻双方共同财产。
一、房屋系婚姻关系成立之前购买
(一)夫妻一方出资
夫妻一方出资又可以分为全额出资和部分出资两种情形。
1.婚前全额出资
全额出资购买，且登记在一方名下的，应认定为个人财产。
如果婚后将房屋变更登记在夫妻双方名下的，一般应视为赠与，该房屋转化为夫妻共同财产。
2.婚前支付首付，婚后夫妻双方共同还贷
登记在出资方名下，该不动产归登记一方。如果登记在夫妻双方名下，婚后由夫妻双方共同还贷的，则该房屋属于夫妻共同共有。
如果登记在非出资方名下的，婚后由夫妻双方共同还贷，有证据表明双方是以结婚、长期共同生活使用为目的购房，原则上房屋应认定为夫妻共同财产，非出资方证明该房产属于赠与的除外。
(二)夫妻双方出资
法院一般认为夫妻双方是在婚前以“结婚为目的”购置房屋，该房屋属于夫妻所共有。
(三)父母出资
1.一方父母全额出资
婚前出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。如果房屋登记在双方或另一方子女名下，可以推定“父母有赠与双方的意思”，应该认定该房产为夫妻共同共有。
2.一方父母支付首付款，婚后由夫妻双方共同还贷
如果房产登记在己方子女名下,属于一方的个人财产;登记在双方子女或另一方子女名下，可以推定“父母有赠与双方的意思”，应该认定为共同共有。
3.双方父母全额出资，可以认定为双方按照各自父母出资份额按份共有。
4. 双方父母出资支付首付款，婚后夫妻双方共同还贷，房产应认定为夫妻共同共有。
二、房屋在婚姻关系存续期间购买
(一)一方出资
一方以婚前资产全额出资，且登记在出资方名下时，房屋属于个人财产;其他情况下，房屋都属于夫妻共同财产。
(二)夫妻双方出资
如果房屋登记在双方子女名下的，司法实践中，一般需要考量子女是否成年以及夫妻双方的真实意思表示进行综合判定。不能简单地按照登记情况将房屋认定为未成年子女的财产。
(三)父母出资
1. 一方父母全额出资
登记在己方子女名下，应认定为对己方子女的赠与。如果登记在双方或对方子女名下，该房屋可以认定为夫妻共同共有。
2.一方父母支付首付，夫妻共同还贷，应为夫妻共同财产。
3.双方父母全额出资，为夫妻共同共有
4.双方父母支付首付，夫妻双方共同还贷，共同共有。
主题：遗嘱继承中的注意事项
主讲人：李孟亚
时间：2023年10月25日
遗嘱继承是指继承开始后，继承人按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的继承制度。合法有效的遗嘱是遗嘱人真实的意思表示，实现了遗嘱人本人对遗产分配原则、分配方式的意愿，体现了意思自治，故遗嘱继承的效力优先于法定继承。
但遗嘱在遗嘱人死亡后才能发生法律效力。此时，遗嘱人的意愿只能依据遗嘱本身进行判断，无法与其本人进行核实，故法律对遗嘱的有效要件进行了严格的规定，以确保遗嘱体现遗嘱人真实的意愿，不符合法定形式的遗嘱通常会被认定为无效。概言之，法定继承侧重于继承人身份的确定，遗嘱继承侧重于遗嘱有效与否的判断。
问题01——遗嘱可以指定孙子女、外孙子女为继承人吗?
答：可以。
孙辈子女并非法定继承人，故即便名义上是以“遗嘱”的形式出现，但该遗嘱实质上应为遗赠，孙辈子女系受遗赠人而非遗嘱继承人，应按遗赠的规则主张权利，即应当在知道受遗赠后的六十日内作出明确的是否接受遗赠的意思表示。
法律规定：《民法典》第1124条第2款，受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示;到期没有表示的，视为放弃受遗赠。
问题02——兄弟姐妹并非第一顺位的法定继承人，能否作为遗嘱见证人?
答：不能。
兄弟姐妹系法定继承人，不论顺位先后，与继承人存在利害关系，故不能作为遗嘱见证人。
法律规定：《民法典》第1140条，下列人员不能作为遗嘱见证人：(一)无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人;(二)继承人、受遗赠人;(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
问题03——被继承人曾在亲朋好友日常闲谈时表示遗产由某位子女继承，且有两位以上的证人证明，则该子女能否依口头遗嘱主张继承?
答：不能。
口头遗嘱并非在任何情况下均可订立，需要特定的前提条件，即遗嘱人处于危急境地，且客观上无法或者无力以其他形式订立遗嘱。日常聊天或者谈话中的口头表述，即便有多位证人证明，仅能表明被继承人有订立遗嘱的想法或倾向，但并非符合法律规定要件的口头遗嘱，故不产生遗嘱继承的法律效果。
法律规定：《民法典》第1138条，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
问题04——夫妻一方死亡，在析出被继承人遗产份额时，生存一方主张按照夫妻双方对共有财产的贡献大小等因素来确定被继承人的遗产范围，能否得到支持?
答：不能。
遗产纠纷中夫妻共有财产之分割与一般夫妻离婚纠纷中的共有物分割，在共有状态结束的原因、相关当事人是否行使权利主张等方面明显不同，故应按照不同的实体法进行处理。《民法典》继承编对如何认定夫妻共同财产中被继承人的遗产范围作出了明确规定，故应按继承编的规定处理，确定共同财产的一半为遗产，而不应考虑贡献大小等因素。
法律规定：《民法典》第1153条第1款，夫妻共同所有的财产，除有约定的外，遗产分割时，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。
主题：关于建设工程合同中的“以政府审计为结算依据”
主讲人：李昊
时间：2023年10月26日
在建设工程领域，一些政府投资项目、国有企业投资项目或使用国有资金的建设项目中，发包人通常要求以政府审计结论作为双方工程价款的结算依据，但在合同履行过程中，往往存在结算约定不清、久拖不审、久审不结等情形，致使合同双方就付款产生争议及诉讼。本文尝试就相关问题的解决进行梳理。
从法规层面，自2001年最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》以来，该问题不断地出现在全国人大、最高院的复函中，2020年国务院实施的《保障中小企业款项支付条例》也提及了该问题，再到近两年，河南、山东、川渝等地高院出台的会议纪要也都就相关问题进行了解答。从前述政策性文件、最高院、省高院指导性意见可以看出，政府审计部门对工程项目资金的审计行为，不影响发包人和承包人之间施工合同的履行。政府审计与工程决算不存在必然的联系，若发包人与承包人在施工合同中没有明确约定以“审计结论”作为结算依据，审计部门的审计结论并非当事人结算的法定依据，反之则应依照约定履行。
从现有的裁判规则层面观察，无论是招标文件还是施工合同，只要其中一项载明了以政府审计为结算依据都视为双方进行了明确约定，因承包方经考察现场和研究《招标文件》的后进行投标，视为对结算依据的接受，即便招标文件中并未载明，在中标后签订的施工合同中载明相关内容的，也只是对招标内容的补充，增加了付款条件而已，计价方式与数额并未发生变化，不能视为对招标文件内容进行了实质变更，约定是有效和需要遵照履行的。同时，即便二者当中均未约定，但承包方以自己行为明确表明接受政府审计结果约束的同样适用;在确定合同双方以政府审计为结算依据达成合意的基础上，如果出现承包人不及时提交竣工验收资料以恶意规避政府审计的情形，发包方是可以付款条件未成就为由拒绝支付工程款的，此时承包方请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的也不会得到支持，但发包人拒绝接收审计资料、久拖不审导致审计不能，可视为发包人不正当地阻止条件成就，承包人可以请求以申请司法鉴定方式确定工程价款并主张权利;面对审计部门无正当理由长期未出审计结论、久审不结、甚至结论明显存在不真实、不客观、不合理的，承包人同样可以请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价，根据《政府投资项目审计规定》第九条的规定，审计机关对列入年度审计计划的竣工结算审计项目，一般应当在审计通知书确定的审计实施日起三个月内出具审计报告，(2021)最高法民申1739号一案中，也提及了人民法院对审计机构出具报告的合法性、合理性负有审查义务及权力，不宜不经审查就直接予以采纳之原则。
需注意的是，合同仅约定以“审计”作为工程价款结算依据，不能当然推定该审计为政府审计，应明确为政府审计或注明审计部门，各方均应注意积极履行审计所需的材料提交义务以避免承担责任，且应在约定该内容时考虑关于审计结论出具时间是否有合理期限设置、是否针对发包人拒不审计或久审不结的违约情形进行责任约定等。
主题：未届出资期限转让股权应追加的被执行人认定
主讲人：黄飞虎
时间：2023年10月27日
在符合股东出资加速到期的情形下，法院应追加未届出资期限未实缴出资的股东为被执行人，除审查股东身份与实缴情况下，还需审查股东的取得方式。未届出资期限股东转让股权应追加的被执行人主体问题，公司法及其司法解释均无明文规定，理论和实务界主要存在四种观点：
观点一：追加受让股东为被执行人。该观点认为：最高法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(以下简称《变更、追加规定》)第19条、最高法院《关于适用公司法若干问题的规定(三)》[以下简称《公司法解释(三)》]第18条中"股东未依法履行出资义务",应仅理解为出资期限届满但未履行出资义务者。股权转让协议是转让股东将权利义务一并概括转移给受让股东，受让股东具备公司新股东身份，理应对未届期出资承担出资责任。
观点二：追加转让股东为被执行人。该观点认为，在股权已经发生转让的情况下，追加受让股东不符合《变更、追加规定》第19条、《公司法解释(三)》第18条规定的法定追加情形，根据法律规定，应追加转让股东为被执行人。
观点三：不区分情形追加受让股东与转让股东为被执行人，两者对公司债务连带承担补充赔偿责任。该观点认为：应对《变更、追加规定》第19条、《公司法解释(三)》第18条作扩大解释，认为"股东未依法履行出资义务"既包括出资期限届满未履行出资，也包括未届出资期限未履行出资，或者未届出资期限股东转让股权视为以行为明确表示不再履行出资义务。
观点四：以追加受让股东为被执行人为原则，特定情况下一并追加转让股东，由受让股东与转让股东对公司债务连带承担补充赔偿责任。关于特定情形的认定，存在诸多差异。部分案件以公司债务形成时间进行判断，债务形成于股权转让后，不应追加转让股东为被执行人;大部分案件以转让股东是否存在恶意为标准，如系恶意转让的，应追加转让股东为被执行人。
笔者基本同意第四种观点，但对于追加转让股东的情形，应以转让股东恶意转让为前提。对于恶意的判断，应综合股权转让时间、转让价格、受让人是否有出资能力等予以认定，不能单以债务形成于股权转让之前即追加转让股东为被执行人。
一、执行异议案件中应以追加受让股东为原则
股权的本质是股东和公司之间的法律关系，包括股东对公司的权利、义务。股权转让即股东权利义务的概括转移，受让人基于股权转让协议，与公司建立法律关系，应承担相应出资义务。股权流通性是公司制度的本质属性之一，法律并未禁止未届出资期限股东转让股权，在公司资不抵债的情况下，追加转让股东为被执行人，无异于将出资义务固定于转让股东，转让股东将丧失合法摆脱出资义务的渠道，不利于股权流通实现价值，从根本上弱化了公司制度的集资功能。转让股东转让股权后，不再参与公司经营管理，其权利处于稳定状态，再通过后续以被追加为被执行人的方式履行出资义务，与维护权利的稳定性不符。
二、执行异议案件中应以追加转让股东为例外
一方面应尊重市场规律，依法保护股东的出资期限利益和股权转让自由;另一方面权利的行使应有边界，不得侵害他人的合法权益。应注意到，如果未届出资期限股东转让股权后，转让股东对转让时尚未到期的出资不承担任何责任，将为股东逃避出资义务和责任开启方便之门，这与规则体系的严密性、公司资本的充实性、维护公司债权人权益相悖，形成严重的制度漏洞，故有必要确立转让股东的责任承担规则。
转让股东在明知公司对外负债且无力清偿的情况下，恶意转让未届出资期限的股权，转嫁经营风险，增加公司注册资本实缴到位的不确定性，损害与公司从事正常交易债权人的合法权益，该种行为不应得到法律的认可或保护，应追加转让股东为被执行人。关于股东恶意的认定，可审查以下要素:1.股权转让时间，例如:股权转让时股东出资已经实际符合加速到期情形或在诉讼、执行期间转让;2.股权转让价格明显偏低;3.转让股东有无遵循公司法相关股权对外转让中关于其他股东优先购买的限制性规定;4.受让股东的出资能力，例如年龄、职业、学历等要素;5.公司经营情况和实际控制人，例如，虽然转让股权，但原股东并未退出公司管理，仍为公司实际控制人，在受让股东未参与公司经营且经济能力较弱的情况下，应认定转让股权的目的是逃避公司将要产生的债务。
(未完待续)
审核：赵红伟