河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

　　(第一百二十四期)

　　2023年9月11日——2023年9月15日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十一年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了职工非因工死亡赔偿的标准及法律规定、祖父母主张探望孙子女的诉讼请求能否得到法院支持?格式条款的认定、如何认定“接收货币一方所在地”的裁判意见、保外就医相关规定 五个主题展开讨论。

主题：职工非因工死亡赔偿的标准及法律规定

主讲人：朱军

时间：2023年9月11日

　　一、非因工伤亡赔偿标准

　　企业职工非工死亡应享受以下待遇：

　　1.丧葬费

　　本企业职工平均工资2个月。

　　2.一次性救济金

　　其供养直系亲属1人者，为死者本人工资6个月;2人者，为死者本人工资9个月;3人或3人以上者，为死者本人工资12个月。

　　3.供养直系亲属生活困难补助

　　企业职工(含离退休人员)因病或非因工死亡，符合领取遗属生活困难补助条件的供养直系亲属，每人每月补助标准按企业所在地调整为5类：180元、170元、150元、140元、130元。

　　(一)建国前参加革命工作职工遗嘱的补助标准，在上述补助标准的基础上提高20%。

　　(二)职工遗属为孤寡一人者，在上述补助标准基础上提高10%。

　　(三)兼有(一)、(二)项情况的，补助标准在上述补助标准基础上提高30%。

　　二、相关法律依据

　　《企业职工基本养老保险遗属待遇暂行办法》

　　第一条 为保障企业职工基本养老保险参保人员及其遗属的合法权益，依据社会保险法有关规定，制定本办法。

　　第二条 参加企业职工基本养老保险的人员(包括在职人员和退休人员，以下简称参保人员)因病或非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金(合称遗属待遇)。

　　第三条 遗属待遇为一次性待遇，所需资金从企业职工基本养老保险统筹基金中列支。

　　第四条 丧葬补助金的标准，按照参保人员死亡时本省(自治区、直辖市，以下简称本省)上一年度城镇居民月人均可支配收入的2倍计算。

　　第五条 抚恤金标准按以下办法确定：

　　(一)在职人员(含灵活就业等以个人身份参保人员)，以死亡时本省上一年度城镇居民月人均可支配收入为基数，根据本人的缴费年限(包括实际缴费年限和视同缴费年限，下同)确定发放月数。

　　缴费年限不满5年的，发放月数为3个月;

　　缴费年限满5年不满10年的，发放月数为6个月;

　　缴费年限满10年不超过15年(含15年)的，发放月数为9个月;

　　缴费年限15年以上的，每多缴费1年，发放月数增加1个月。缴费年限30年以上的，按照30年计算，发放月数最高为24个月。

　　(二)退休人员(含退职人员)，以死亡时本省上一年度城镇居民月人均可支配收入为基数，根据本人在职时的缴费年限确定最高发放月数(计算方法与在职人员相同)，每领取1年基本养老金减少1个月，发放月数最低为9个月。

　　本条所述缴费年限和领取基本养老金时间计算到月。

　　第六条 参保人员因病或非因工死亡，累计缴费年限不足5年的，其遗属待遇标准不得超过其个人缴费之和(灵活就业等以个人身份参保人员以记入个人账户部分计算)。

　　第七条 在职参保人员死亡的遗属待遇领取地为其最后养老保险关系所在地(含临时基本养老保险缴费账户所在地)，由最后养老保险关系所在地社会保险经办机构负责核定参保人员缴费年限等相关信息，并支付遗属待遇。退休人员死亡的遗属待遇领取地为其企业职工基本养老保险待遇领取地。

　　第八条 参保人员因病或非因工死亡，同时符合企业职工基本养老保险、城乡居民基本养老保险遗属待遇条件的，由其遗属选择其中一种领取。已办理企业职工基本养老保险和城乡居民基本养老保险制度衔接手续并领取城乡居民基本养老保险待遇后死亡的，其遗属不再享受企业职工基本养老保险遗属待遇。

　　第九条 参保人员因下落不明被人民法院宣告死亡的，以人民法院宣告的死亡日期作为其死亡时间，其遗属可以领取遗属待遇。被宣告死亡参保人员再次出现的，已领取的遗属待遇应予退还。

　　第十条 本办法自2021年9月1日起施行。对在社会保险法实施后至本办法施行前死亡参保人员的遗属尚未享受遗属待遇的，由各省妥善予以处理。

主题：祖父母主张探望孙子女的诉讼请求能否得到法院支持?

主讲人：赵博

时间：2023年9月12日

　　案例：甲的父亲因故去世，其母亲拒绝祖父母前来看望。甲的祖父母到法院起诉，请求法院判令每月两次探望孙子甲。

　　探望权是法律赋予孩子父母的一项法定权利，实践中祖父母、外祖父母对孙子女的探望，是跟随享有探望权一方的子女一起探望的，法律之所以这样规定是为了不增加直接抚养孩子一方的负担，更不想影响孩子的正常生活。

　　一种观点认为，祖父母探望孙子女天经地义，按照中国的传统，祖孙之间关系非常亲密，保障祖父母对孙子女的探望权，有利于未成年子女的身心健康，同时也符合我国的家庭伦理;另一种观点认为，只有离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲才享有探望子女的权利。

　　《民法典》第一千零八十六条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”由此可以看出，享有探望权的主体是“不直接抚养子女的父或母”，探望权的产生以父母双方婚姻关系的解除为前提条件，以不直接抚养子女为必要条件。

　　祖父母探望孙子女应是合情合理的，但祖父母的探望权尚不是法律调整的范围，就类似夫妻关系中的同居权不是《民法典》婚姻家庭编的调整范围。婚姻家庭编只是规定人们在婚姻家庭领域中所必须遵守的基本准则，还有诸多问题有赖于通过道德规范、风俗习惯来加以调整。法律是神圣的，但不是万能的，尤其是婚姻家庭问题中涉及当事人感情、隐私等方面，公权力介入未必有利于婚姻家庭关系的稳定。祖父母、外祖父母到法院起诉请求保护其探望孙子女、外孙子女的权利缺乏相应的法律依据，故法院应裁定驳回起诉。

　　当然，这只是法律规定的一般情形，特殊情况下法院也可以适用公序良俗原则例外的支持祖父母的探望请求。

主题：格式条款的认定

主讲人：张晨晨

时间：2023年9月13日

　　一、法律规定

　　《中华人民共和国民法典》第四百九十六条、第四百九十七条、第四百九十八条

　　二、格式条款的特点和认定

　　(一)格式条款合同主要特征是：1、格式条款合同一般由居于垄断地位一方所拟定;2、格式条款合同的对方当事人处于从属地位;3、格式条款合同可以用不同的但必须是明确的书面形式表达出来。

　　对特征的理解如下：

　　1、合同一方当事人为重复使用而预先将合同内容拟定。

　　这既包括一方当事人签订合同前自行拟定的合同，也包括第三方为规范市场秩序而拟订示范文本。例如政府主管部门、行业协会等制定的推荐性合同示范文本，这类合同不具有强制力，只是做参考使用，若当事人直接用来作为正式合同文本，则构成了格式条款。重复使用是指针对不特定对象，在一定的时间内多次使用。

　　2、双方订立合同时不能对合同内容进行协商

　　不能协商是格式合同的主要特点。在订立合同过程中，格式合同提供方仅需将起草好的格式条款内容向对方解释，不再对合同内容进行协商。相对人如果想签订合同则需要接受该条款，否则合同不成立。

　　3、合同签订过程的附和性

　　格式条款由一方拟定，相对人不能对合同条款进行谈判、修改，仅能接受或拒绝，处于附和地位。相对人在合同谈判上的弱势，究其根本，是由交易的性质、提供服务的内容所决定的。

　　(二)认定格式条款

　　认定格式条款需要综合考虑交易的性质、签订的过程、双方的谈判实力，而不是从单独的一个或几个特征入手，来判断条款的性质。

　　1、合同所体现的交易的性质

　　关注交易的性质，主要是关注合同双方对于所达成的交易，是否具有相同的知识储备和资源以进行协商。

　　2、合同签订的过程

　　考察合同签订的过程，主要是考察格式合同相对方是否有机会了解合同内容，在充分知情的基础上进行意思表示。

　　3、双方的谈判实力

　　格式条款的附和性特点在于，由于双方谈判实力的差距，格式条款相对方若想成立合同，只能接受合同内容。

主题：如何认定“接收货币一方所在地”的裁判意见

主讲人：赵依乔

时间：2023年9月14日

　　1.债权转让后因原基础合同履行发生纠纷，在当事人没有特别约定的情况下，一般应当依原基础合同确定管辖法院。在原基础合同约定的管辖条款未生效的情况下，可以依据合同纠纷的一般管辖原则确定管辖法院。原基础合同为借款合同，出借人为接收还款货币的一方，可将出借人住所地认定为合同履行地。

　　2. 涉案合同虽约定由合同签订地人民法院管辖，但合同签订地下辖多家人民法院，不能确定具体合同签订地点，进而也无法确定具体的管辖法院，在双方当事人协议管辖不确定的情况下，应当依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。买卖合同出卖人起诉请求判令支付货款的，出卖人作为案涉合同约定的接收货币一方，其所在地可以认定为合同履行地。

　　3. 股权转让协议出让方请求支付股权转让款，其争议标的属于给付货币，出让方作为接收货币一方所在地为合同履行地。

　　4. 小额金融借款合同纠纷，出借方一方主体特定、借款方一方主体不特定，虽然双方当事人在案涉合同中对管辖法院进行了约定，但是，在无证据证明该选择的管辖法院与本案争议有实际联系的情况下，应当认定案涉协议管辖条款无效。双方争议标的为给付货币，出借人为接收货币一方，其所在地应认定为合同履行地。

　　5. 合同对合同履行地点没有约定的，合同一方起诉要求另一方履行合同约定的付款义务的，争议标的以给付货币为内容，接收货币一方所在地为合同履行地。

　　6. 虽然原告起诉请求是判令被告支付金钱，但该请求并不是案涉合同约定的标的，而是来自于原告提出的诉讼请求，不能理解为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十八条第二款规定的“接收货币”，因此产生的纠纷，履行义务一方所在地应认定为合同履行地。

　　7.诉讼请求为给付金钱的，不应简单地以诉讼请求指向金钱给付义务而认定争议标的即为给付货币，而应根据合同具体内容明确其所指向的合同义务。劳务派遣合同纠纷中，当事人诉请履行的义务是支付劳务派遣服务费，可以以此确定合同履行地为接收货币一方所在地。

　　8. 涉案纠纷标的为借款人应当按照约定向出借人给付货币偿还借款，出借人“接收货币”以实现债权，出借人为“接收货币一方”并不违反法律规定对诉讼当事人程序利益安排的本意。

　　9. 公司债券交易中，债券受让人请求公司兑付其持有的中期票据本金、利息及违约金的，案件争议标的为给付货币，债券受让人为接收货币一方，其住所地应认定为合同履行地。

主题：保外就医相关规定

主讲人：牛梦超

时间：2023年9月15日

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生计生委联合制定了《暂予监外执行规定》(下称《规定》)，其中规定了新的暂予监外执行条件，该规定已经自2014年12月1日起施行。最高人民检察院、公安部、司法部1990年12月31日发布的《罪犯保外就医执行办法》业已被废止。

　　其中，一般人所熟悉的“保外就医”则是“暂予监外执行”的其中一种形式。

　　一、有期徒刑、拘役，适用保外就医情形

　　有期徒刑、拘役适用保外就医以患有《保外就医严重疾病范围》的严重疾病为前提。

　　《规定》第五条：对被判处有期徒刑、拘役或者已经减为有期徒刑的罪犯，有下列情形之一，可以暂予监外执行

　　(一)患有属于本规定所附《保外就医严重疾病范围》的严重疾病，需要保外就医的;

　　(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

　　(三)生活不能自理的。

　　二、无期徒刑、死缓，适用保外就医情形

　　《规定》第七条：对需要保外就医或者属于生活不能自理的累犯以及故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的罪犯，原被判处死刑缓期二年执行或者无期徒刑的，应当在减为有期徒刑后执行有期徒刑七年以上方可适用暂予监外执行;原被判处十年以上有期徒刑的，应当执行原判刑期三分之一以上方可适用暂予监外执行。

　　对未成年罪犯、六十五周岁以上的罪犯、残疾人罪犯，适用前款规定可以适度从宽。

　　对患有本规定所附《保外就医严重疾病范围》的严重疾病，短期内有生命危险的罪犯，可以不受本条第一款规定关于执行刑期的限制。

　　三、不得保外就医情形

　　可能有社会危险性，或者自伤自残，或者不配合治疗的罪犯，不得暂予监外执行。高血压、糖尿病、心脏病不一定能保外就医。

　　《规定》第六条：对需要保外就医或者属于生活不能自理，但适用暂予监外执行可能有社会危险性，或者自伤自残，或者不配合治疗的罪犯，不得暂予监外执行。

　　对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织(领导、参加、包庇、纵容)黑社会性质组织犯罪的罪犯适用保外就医应当从严审批，对患有高血压、糖尿病、心脏病等严重疾病，但经诊断短期内没有生命危险的，不得暂予监外执行。

　　对在暂予监外执行期间因违法违规被收监执行或者因重新犯罪被判刑的罪犯，需要再次适用暂予监外执行的，应当从严审批。

(未完待续)

　　审核：李昊