河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

　　(第一百二十二期)

　　2023年7月24日——2023年7月28日

 

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十一年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了抽逃出资常见法律问题分析、销售假冒注册商标的商品罪中“违法所得”的理解、“表情包”侵权案件简析、夫妻公司能否认定为一人公司、被告和被执行人死亡的诉讼以及执行问题探究 五个主题展开讨论。

　　

　　

 

主题：抽逃出资常见法律问题分析

主讲人：王晨旭

时间：2023年7月24日

　　一、抽逃出资常见形式：

　　1、通过制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配，在没有盈利或公司盈利不足以弥补经营亏损的情况下通过虚增利润进行分配。

　　2、滥用股东地位和权利，以买卖合同、承揽加工合同、装修费用、设施设备采购合同等形式虚构债权债务关系。

　　3、关联方以不合理低价购买公司商品或资产、以不合理高价向公司出售商品或资产、无偿提供担保或无偿替关联方偿还债务。

　　4、以骗取工资的形式，冲抵所欠公司的巨额债务。股东获得公司的借款，在债务履行期限届满后，以公司未向其支付工资为由，要求公司向其支付工资，试图冲抵股东向公司所借的巨额债务，实现抽逃出资的目的。

　　5、股东通过安排与自己存在特殊关系的人在公司任职，领取劳动报酬，但并未参与公司的经营管理活动，或将公司的设备、车辆、房屋占为己用或占为己有。

　　二、抽逃出资举证责任分配

　　公司法司法解释(三) 第二十条 当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。

　　在(2018)最高法民申790号案件、(2021)最高法民申3568号、(2020)皖民终783号案件案例中，人民法院对于股东抽逃出资举证责任分配的态度是原告提供公司资金被转出的线索，由被告股东承担举证责任，被告股东应当充分举证证明资金流转的原因及合理性，否则承担不利后果。

　　三、股东抽逃出资后又与公司进行款项往来的，未明确转入款项的性质，是否可以认定为股东抽逃出资后进行补足出资?

　　经笔者查询最高院(2021)最高法民申5302号、最高法院(2019)最高法民申2192号、最高法院(2021)最高法民申7206号、最高法院(2022)最高法民申290号、最高法院(2022)最高法民申290号等判例发现，针对股东与公司之间的无法确认款项用途的资金来往、未明确意思表示为补足注册资本的资金往来，一般不认定为是对公司进行补足出资，股东仍视为抽逃出资。

　　

 

 

主题：销售假冒注册商标的商品罪中“违法所得”的理解

主讲人：黄飞虎

时间：2023年7月25日

　　一、违法所得的认定方法

　　销售假冒注册商标的商品罪，法律保护的是注册商标的知识产权，该行为发生于售假的中间环节，刑法修正案(十一)将销售金额改变为违法所得，目的是要增强打击的精准性和合理性。参考国家工商总局公布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》明确了“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”，也就是说收入减去进价，人工、场地费用等不扣减，即为违法销售环节的违法所得。所以笔者认为，对本罪来说违法所得的“获利说”更符合其犯罪特征和法益保护需要，适用上述工商总局的认定办法，既贴合本罪发生的领域场合，又有利于实现行刑衔接，有效打击相关违法犯罪行为。

　　二、违法所得的数额标准

　　因刑法修正案十一已经把该罪名的“销售金额”改为“违法所得”，目前尚无有权解释，参考2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中5万元为“数额较大”和25万元为“数额巨大”的标准，但在入罪数额上还可以适当放宽。这样既体现了有利于被告人的刑法原则，又符合宽严相济刑事政策和社会经济发展实际。

　　三、犯罪未遂的认定

　　修改后的本罪仍采取了“违法所得数额较大”与“其他严重情节”并列的罪状叙明，所以犯罪情节依然是评判涉案行为的入罪标准。如果假冒注册商标的商品尚未销售，但货值数额大，侵犯了刑法保护的法益，具备现实的社会危害性，依然可以定罪，并以未遂论处。其数额标准可以参考2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定，查获的假冒注册商标的商品尚未销售，但货值金额达到销售金额三倍以上的，可以认为具有其他严重情节。这里应注意的是，当前的三倍以上，应当以前述适当放宽销售金额的标准为基准，而非司法解释中的15万元。

　　综上，刑法修正案(十一)对销售假冒注册商标的商品罪的认定标准作了修改，更符合市场经济中售假行为的特征，更有针对性地对其逐利性进行打击，在办理此类案件过程中，要领会立法宗旨，紧扣犯罪构成，立足于罪责刑相适应原则，坚持经济犯罪“数额+情节”的认定准则，结合侵权行为持续时间长短、销售能力和规模大小、犯罪组织化程度等因素综合判定，既避免唯数额论，又防止刑事打击的泛化，切实做到案件办理政治效果、法律效果和社会效果有机统一。

　　

 

 

主题：“表情包”侵权案件简析

主讲人：李孟亚

时间：2023年7月26日

　　“表情包“侵权案件数量近些年呈现逐年递增的趋势。2017年“表情包”这个词汇在网络走红，从简单的动漫形象逐渐演变成搭配文字的明星动图或影视剧片段的剪辑。2017年7月18日，教育部、国家语委在北京发布《中国语言生活状况报告(2017)》，“表情包”入选2016年度中国媒体十大新词。与之相应，其侵权案件数量逐年递增，这和表情包被广泛应用以及国民维权意识增强等有关。

　　涉及的侵权行为方式主要为三种：1、公众号文章未经授权引用侵权表情包，2、生产销售包含侵权表情包IP的相关商品在线下售卖，3、生产销售包含侵权表情包IP的相关商品在网络平台售卖。

　　“表情包”侵权案件的裁判要旨分析

　　一、“营利目的”的认定

　　在多起著作权人起诉公众号未经授权使用其“表情包”或者明星起诉含有自身肖像“表情包”被滥用的案件中，被告公众号一方辩护意见中通常会出现“无营利目的”这一辩护观点。但在法院裁判观点中，通常会认定“公司为展示公司形象，吸引用户，推介产品或服务，均会被认定为有商业属性的经营行为”，会被直接认定为具有营利目的。同时也存在另外一种情况：如案号为(2020)京0491民初26035号的案件中，被告一方辩称，“目的是介绍二次元文化，没有宣传产品或服务，不具有营利目的”。即使法院最终认为“未见被告以营利为目的使用原告肖像，其主观过错程度较低”，但“在其微信公众号中使用原告肖像图片吸引相关公众关注、阅读，推介被告微信公众号”的行为被认定为构成侵权。

　　由此可见，即使营利目的并不直接，文章中没有出现推荐产品或者服务的广告，但是未经著作权人授权即在公众号文章中使用其“表情包”或者利用明星肖像图片去吸引公众关注来涨粉的行为依旧会被认定侵权。

　　二、赔偿金额的裁判规则

　　侵权案件中，法院通常会根据侵权方获得的利益，以及被侵权方所受损失综合确定赔偿金额。检索案件判决赔偿金额在5000——10000元较多，如果达成和解金额则会更低。

　　在大部分案件中，原告无法提供证据证明其因侵权行为造成的实际损失或被告因此获利的利润，在有实际侵权商品的案件中，法院通常会综合考虑涉案作品的知名度、侵权行为的性质、行为人过错程度、被告经营规模、被控侵权产品的销售价格、原告的合理支出费用等因素;而在肖像权侵权纠纷案件中，法院通常会考虑被告对侵权肖像的具体使用方式、范围、时间和影响，酌情判定赔偿金额。判决的赔偿金额平均较低，主要是因为侵权商品均价较低，侵权方实际获利较少。

　　综上，在表情包侵权案件中有三大类侵权主体：侵权商品生产商、侵权商品经销商和公众号运营者，分别对应三种侵权行为。于生产商而言，在生产商品时，避免使用市场已有的IP形象，减少侵权风险;于经销商而言，销售的商品在最初就要有排查意识，看到外观运用市场已有IP形象的商品，要向生产商核实其是否有相关授权;于公众号运营者而言，在文章中使用表情包需要谨慎，避免产生侵权风险。

　　

 

 

主题：夫妻公司能否认定为一人公司

主讲人：赵依乔

时间：2023年7月27日

　　一、认定夫妻公司适用一人公司规定的案例

　　案号：(2019)最高法民再372号

　　据此可以认定，A公司的注册资本来源于熊某、沈某的夫妻共同财产，A公司的全部股权属于熊某、沈某婚后取得的财产，应归双方共同共有。A公司的全部股权实质来源于同一财产权，并为一个所有权共同享有和支配，该股权主体具有利益的一致性和实质的单一性。

　　法院采取这种观点主要是对夫妻公司进行了体系解释，联系了《民法典》第一千零六十二条对夫妻共同财产的规定，在公司工商登记备案资料中没有夫妻财产分割的协议或证明的情况下，根据法定财产制夫妻二人以共同财产出资设立的有限责任公司，因为出资来源于一个财产所有权，股东之间具有利益的一致性，往往难以形成普通有限公司中股东之间相互制约的局面，因此极易发生夫妻之间的共同财产与公司财产发生混同，损害债权人的利益。如果认定夫妻公司为一人公司，则举证责任转移至该夫妻公司，如果该公司股东即夫妻二人不能举证证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。这样可以更好的保护公司外部债权人的利益。如果夫妻二人之间存在财产分割协议，二人分别以各自享有所有权的财产出资设立公司，夫妻二人的股东权利不具有单一性，则法院不会将该公司认定为一人公司。

　　二、不认定夫妻公司适用一人公司规定的案例、

　　1. 案号：(2018)最高法民终1184号

　　力腾公司系李平和其妻子常向青出资设立，公司股东并非一人且均已全面履行出资义务，天虹公司亦无证据证明李平的财产与力腾公司的公司财产发生混同，天虹公司主张参照一人公司的相关法律规定追究李平的连带清偿责任，法律依据不足。

　　2. 案号：(2019)豫01民终22719号

　　3. 案号：(2022)浙民终869号

　　首先，亿兆恩公司虽为陈慧敏、谢智文二人出资设立，即使构成所谓“夫妻公司”，但夫妻公司与一人公司并不能完全等同。夫妻共同财产制亦不能等同于夫妻公司财产即为夫妻两人共同财产，公司财产与股东财产相互分离，公司财产仅归公司所有，这并不会因为股东为夫妻关系即发生改变。公司在取得投资者财产所有权之同时，用股权作为交换，投资者也凭该股权获得股东身份，在投资之前，股东之间之财产关系如何，是否实际为夫妻共同财产，有无订立财产分割协议，对公司资本构成及资产状况实质并无影响，更不应据此而认定为一人公司。

　　采取这种裁判观点是要是对《公司法》第五十七条以及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条进行文义解释，通过认定一人公司形式上由一个自然人或者法人股东设立，从而否定夫妻公司为一人公司。

　　涉及法条：

　　1.《公司法》第五十七条、第六十三条

　　2.《民法典》第一千零六十二条

　　3. 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条

　　

 

主题：被告、被执行人死亡的诉讼、执行问题探究

主讲人：张晨晨

时间：2023年7月28日

　　一、被继承人死亡，债权人如何维权?

　　1、审判之前或审判中，被继承人死亡，如何诉讼(列为/变更被告，被继承人债务清偿诉讼)?

　　(1)如何列当事人?

　　(一)原告起诉时，遗产未分割的，数个继承人均应列为被告参加诉讼(放弃继承的除外)。

　　(二)原告起诉时，如果遗产分割结束，所有参加分割遗产的继承人作为共同被告参加诉讼。

　　(三)放弃继承的继承人对被继承人与其共同共有财产析产前，对共同共有财产中被继承人的遗产实施保管的，其作为第三人参加诉讼。

　　(四)债务人死亡后，虽有继承人、受遗赠人，但都放弃继承权、受遗赠权，或者没有继承人、受遗赠人，存有遗产的遗产保管人为被告。

　　(2)管辖

　　观点一：专属管辖

　　《民事案件案由规定》中的“被继承人债务清偿纠纷”为继承纠纷项下的三级案由，属于专属管辖。

　　观点二：按照原债务所属法律关系确定管辖

　　被继承人债务清偿纠纷并不属于“因继承遗产纠纷提起的诉讼”。遗产继承人替代被继承人地位后，亦享有原债务所属法律关系中的权利，并负有原债务所属法律关系中的义务。故应按原债务所属法律关系确定管辖。

　　(3)诉讼请求及裁判观点

　　(一)诉讼请求：请求在继承人在继承被继承人遗产实际价值的范围内承担责任。

　　(二)案由：被继承人债务清偿纠纷

　　(三)裁判观点

　　裁判1：民诉法153条:裁定中止诉讼;

　　判决2：民诉法154条第(二)项，无遗产，也没有应当承担义务的人的，裁定终结诉讼;

　　判决3：继承人放弃继承

　　观点一：放弃继承合法有效，继承人无需对被继承人的生前债务承担清偿责任;

　　观点二：放弃继承无效，继承人应在继承的遗产范围内对被继承人债务承担清偿责任;

　　观点三：放弃继承合法有效，继承人应在实际管理的遗产范围内对被继承人债务承担清偿责任。

　　判决4：继承人未作出放弃继承的声明

　　观点一：在继承遗产范围内承担责任;

　　观点二：原告未证明继承人继承遗产，诉讼请求不明确，驳回起诉。

　　2、执行程序中死亡

　　《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十条：申请执行人可申请变更、追加该公民的遗嘱执行人、继承人、受遗赠人或其他因该公民死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任。

　　二、如何执行“继承人在遗产继承范围内承担责任”的判决

　　1、遗产未分割前，能否执行继承人名下的个人财产?继承人能否被限高?(2020)鲁01执复363号执行裁定

　　关于能否直接执行继承人名下的财产，并对继承人采取限制消费措施。民法典第1147条规定，遗产管理人虽然可以成为被执行人，但其并非责任承担主体，其主要职责为处理被继承人的债权债务和分割遗产，因此不能直接执行遗产管理人的自有财产清偿债务，亦不能对遗产管理人采取限制消费措施。

　　2、是否继承遗产及遗产范围应当由谁查明?谁举证?

　　(1)认为应当在审判程序中查明的理由

　　债权关系纠纷与遗产继承纠纷属于两个法律关系，不应该在一个案件中解决;在审判阶段进行查明遗产继承情况，将严格限制债权人受偿范围。一旦发现其他遗产，或是有案外人对遗产主张实体权利，会影响判决效力;审判阶段无法使用网络查控系统，查明手段有限，可能造成案件久拖不决。

　　(2)认为应当在审判程序中查明的理由

　　按照“证有不能证无”的原则，显然不能由继承人自证自己没有继承遗产。而债权人又在客观上无法证明继承人继承遗产内容。因此，应由法院在诉讼阶段依职权查明遗产范围。否则“在继承遗产范围内清偿”式的判决属于判决内容不明确。

　　(3)认为不应当在执行阶段查明的理由

　　遗产继承范围不明确，给付内容也就不明确，不符合强制执行受理要件;执行异议程序不具备查明功能;执行阶段查明遗产继承范围手段仍然有限。

　　(4)认为应当在执行程序查明的理由

　　根据财产权利外观，执行部门有权作出初步的权属判断。查人找物系执行部分基本职能，执行阶段便于查明遗产情况。

　　其他观点认为法院判决“在遗产继承范围内承担责任”的判决不明确，但是执行法院立案了就应当查明遗产范围。

　　(5)举证责任

　　观点一：由债权人举证

　　根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，既然债权人主张继承人承担责任，则应证明是否继承，继承了哪些遗产。

　　观点二：由继承人举证

　　因继承私密性质，债权人几乎不可能举证继承人继承遗产内容。应由继承人证实自己没有继承遗产，否则就应承担还款责任。

(未完待续)

　　审核：丁伟