河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

　　(第一百二十期)

　　2023年7月10日——2023年7月14日

晨会制度介绍　　

  “重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十一年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了职工未参加工伤保险，施工总承包单位应与建筑施工企业对职工工伤保险待遇承担连带赔偿责任、诈骗罪与合同诈骗罪的区别、《保障农民工工资支付条例》在建设工程领域适用需注意的几个问题、网络游戏“打金或者盗号是否涉嫌盗窃罪? 四个主题展开讨论。

主题：职工未参加工伤保险，施工总承包单位应与建筑施工企业对职工工伤保险待遇承担连带赔偿责任

主讲人：陈彬

时间：2023年7月11日

　　基本案情：

　　2019年12月，某集团公司将其承建的高速公路A3合同段项目分包给某建筑公司。2020年4月1日，双方签订农民工工资委托支付协议，约定某建筑公司委托某集团公司代发农民工工资。2020年4月20日，刘某到A3合同段项目工地工作，某建筑公司未与其签订书面劳动合同，未缴纳工伤保险费。2020年5月6日，刘某在该项目工地拆内膜板时不慎跌落受伤，被认定为工伤。后刘某请求某建筑公司、某集团公司共同支付其工伤保险待遇。

　　裁判结果：

　　国务院《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第三款规定，“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第八条规定，“落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任。”故，某建筑公司作为用人单位应支付刘某工伤保险待遇，某集团公司作为建设项目总承包单位对某建筑公司的支付义务承担连带清偿责任。

　　律师分析：

　　上述案例系福建省高院今年发布的劳动争议十大典型示范案例之一，虽更好的维护了建筑业职工特别是农民工的工伤保障权益，但裁判结果值得商榷，其援引《建设工程安全生产管理条例》《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》裁判连带责任，而建设工程安全生产管理条例》为行政法规，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》更是规范性文件，从某种角度不符合“连带责任需法定”的基本原则，即连带责任需有明确的法律规定或当事人约定。

主题：诈骗罪与合同诈骗罪的区别

主讲人：方程程

时间：2023年7月12日

　　基本案情

　　被告人张某自2018年9月30日以来，为骗取他人财物，在物流市场上搜取他人发货时所留的收货人手机号，使用昵称为“xx家纺厂家”“家纺批发”等微信添加被害人为微信好友，在微信朋友圈发布家纺的图片、低于市场价的家纺信息引诱被害人订货。被害人全款支付货款后，张某通过少发货物、发不符合双方约定的货物等方式骗取被害人，之后以种种理由推脱或者将被害人拉黑。通过上述方式以及使用变声软件与被害人聊天等手段，累计诈骗多名被害人，犯罪数额为40310元。

　　关于本案的定性问题，存在两种不同意见。

　　第一种意见认为，被告人以履行部分合同义务、不全面履行全部合同义务的方式骗取被害人款项，扰乱了市场经济秩序，其行为符合合同诈骗罪的行为特征，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。

　　第二种意见认为，被告人根据合同履行了部分发货义务，但是该“合同”不是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因，被告人履行供货义务实质上是其采用的诈骗手段，即被告人通过履行部分“合同”义务谋取差价达到非法占有他人财物的目的，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。

　　裁判结果

　　一审法院审理后认为，二被告人出于非法占有的目的，通过在朋友圈发布虚假信息诱使被害人签订合同的方式实施诈骗，被告人虽然表面上履行了供货义务，但该“供货义务”实质上是被告人的诈骗手段，即被告人通过履行部分“合同”义务谋取差价达到非法占有他人财物的目的，二被告人的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。判决：被告人张某、李某犯诈骗罪，分别处有期徒刑并处罚金。一审宣判后，被告人提出上诉，。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

　　关于合同诈骗罪与诈骗罪的区分，主要从以下几点来把握：

　　第一，行为人与被害人之间是否订立合同。合同诈骗罪中“合同”约定的内容必须受市场秩序所调整，不受市场秩序调整或者主要不受市场秩序调整的“合同”，如不具有交易性质的赠与合同，婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议，以及主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，不属于合同诈骗罪中的“合同”。

　　第二，行为人是否实施与合同内容有关的经济活动。要认定合同诈骗罪，行为人必须实施与合同约定内容相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。即使合同条款中明确了双方在经济活动过程中的权利义务，但行为人根本不存在任何筹备、管理、经营活动的，不构成合同诈骗罪。如果行为人客观上没有实施任何与合同内容相关经济活动，“合同”就意味着仅是一个道具，未实质上扰乱市场经济秩序，而仅是侵犯了他人的财产权利。

　　第三，“合同”是否系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。即使行为人与被害人订立了合同，且行为人实施了与合同内容相关的经济活动，要认定合同诈骗罪也不够，还必须要求合同系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。

主题：《保障农民工工资支付条例》在建设工程领域适用需注意的几个问题

主讲人：周浩男

时间：2023年7月13日

　　一、城镇居民也可以参照适用《保障农民工工资支付条例》。

　　《条例》第二条第二款规定：“本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民”，这一条款对条例的适用主体范围限定为农村居民，但在具体的适用过程中，大多数法院认为城镇居民在建设工程领域施工被拖欠工资的也可以适用《条例》进行保护。主要是因为如果城镇居民在建设工程领域从事的也是最基础的施工工作，和同为施工班组的其他为农村居民的工人工作岗位、工作内容没有区别，应当同工同酬，获得相同的待遇。并且现阶段城乡二元化壁垒逐渐消除，2014年7月31日国务院公布的户籍制度改革意见中规定了建立城乡统一的户口登记制度，取消农业户口与非农业户口性质区分，统一登记为居民户口，现行制度下已经趋向于不再区分农业户口和非农业户口。所以，很多法院对城镇居民依据《条例》要求建设单位、施工总承包单位、分包单位承担支付工资的责任的，也都予以支持。

　　二、实际施工人不能依据《条例》主张劳务费用

　　实际施工人是指施工合同无效但实际参加工程施工的施工合同主体，主要是转包、违法分包、挂靠的情形下，最终实际投入资金、材料、劳动力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。其中法人、非法人企业、个人合伙等民事主体非《条例》保护的农民工，不能依据《条例》主张劳务费用，包工头也不能直接以农民工管理者的身份依据该《条例》要求无合同关系的建设单位，施工总承包单位，分包单位等支付劳务费用。

　　三、施工班组可以适用《条例》主张劳务费用

　　仅提供劳务的施工班组并不具备实际施工人的法律特征，无法根据《建设工程施工合同纠纷司法解释(一)》向发包人主张劳务费，但施工班组可以以欠付的农民工工资为限根据《条例》主张劳务费。需要注意的是，劳务费应当数额明确，不能包含材料费、利润、管理费等，班组长可以经农民工授权作为诉讼代表人以农民工名义起诉。

主题：网络游戏“打金或者盗号是否涉嫌盗窃罪?

主讲人：刘成龙

时间：2023年7月14日

　　1、何谓游戏“打金?

　　所谓“打金”，是指“游戏工作室”或个人利用自动脚本或人力，创建和“养成”大量游戏角色，批量获取、囤积游戏内虚拟货币、装备、道具等，继而通过销售游戏角色或账号内虚拟物品获利的行为。所谓“盗号”就是非法获取他人的游戏账号，然后将游戏角色或账号内虚拟物品出售以获利的行为。

　　2、“盗号者”盗取他人游戏账号内的装备、道具等虚拟财产进行变卖，应当认定为非法获取计算机信息系统数据罪还是盗窃罪?大致分三种情况：

　　第一种，对于充“点卡”，登录他人账号就极可能占有和消耗账号内剩余的游戏时间。对此，能否认定为盗窃罪?首先，从预存时间的性质上观察，倾向于可以得出肯定的结论。主要法律根据是刑法第二百六十五条　以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第(三)项 盗窃电力、燃气、自来水等财物，盗窃数量能够查实的，按照查实的数量计算盗窃数额……司法解释明确盗窃罪所保护的财物包括电力等无体物(其实也有体)，刑法第二百六十五条更是将与预存游戏时间高度类似的预存话费(对通信运营商的债权)规定为盗窃罪保护的对象。将两个规定结合起来解释，我们就应当认为刑法第二百六五条并不是作为法律拟制，特别地类推扩展刑法第二百六十四条的保护范围，而应当认为是注意规定，即“话费”原本就受刑法第二百六十四条保护。如果采此一观点，则游戏预存时间(已经充值的“点卡”)也受盗窃罪保护。那么，至少在“以牟利为目的”的前提下，盗用他人账号内的游戏时间，可能认定为盗窃罪。

　　第二种，批量购买和登录原账号所有人已经不再游玩的的账号。盗窃罪是转移占有的犯罪，对于已经实施实名制的游戏账号，根据一般社会观念并参考最高人民法院、人民银行对于银行账户及其中资金归属的意见，认为该账号内的一切“财产”归账号所有人所有和占有是合理的。当“打金人”或“盗号者”通过掌握账号密码成为游戏账户的直接占有人的时候，账户内的“财产”确实脱离了账户所有人的占有并且被具有利用意思的“打金人”或“盗号者”直接占有。当账号的所有人删除游戏客户端、决心不再游玩这款游戏，并且事实上也再也没有产生游玩的意思的时候——这是非常普遍的情形——账号的所有人已经没有了占有该账号及其内财产的心素，甚至对于所有权也做出了默示的抛弃。对于原账号所有人还在进行登录或者明确表示占有意思的账号，可以考虑以盗窃罪保护其中预存的游戏时间，而对于使用那些确已长期不活跃的账号中的游戏时间的行为，可以不以盗窃罪论处。

　　第三种，游戏内购买的虚拟财产。如果是限次使用的并且被“盗号者”或“打金人”消耗，则可能有三种认定思路，一是认为具有排除原账号所有人的占有，并加以利用的特征，认为是盗窃。但这就要求认定这些特权是财物，相较于装备、道具等虚拟财产，将这些特权认定为财物更加困难。二是认为将可计算经济价值的“物”消耗掉，属于故意毁坏财物罪。这一思路也要将这些特权认定为财物，还要求行为人对这些特权的使用方法违背其原本的使用方法。但是兑换券的特征与虚拟币有较多不同。兑换券比虚拟币更类似有价证券，财产属性更强或者说与法币的联系更强，可能是现实中的商品，因此以财产犯罪保护合理性更强。

　　(未完待续)

　　审核：丁伟