河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

　　(第一百一十九期)

　　2023年7月3日——2023年7月7日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十一年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了简析《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条中发包人承担责任的性质及范围、未签订书面劳动合同，如何证明事实劳动关系、物业服务合同纠纷案例分享、离婚案件常见问题探讨、商品房买卖合同中装修条款的效力问题 五个主题展开讨论。

主题：简析《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条中发包人承担责任的性质及范围

主讲人：葛晶晶

时间：2023年7月3日

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　发包人在欠付工程款范围内承担责任的性质及承担责任的范围?《河南省高级人民法院 建设工程案件审判座谈会会议纪要》中明确说道：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条所规定的发包人仅指建设工程项目的所有权人，也是工程价款的最终支付主体，即工程建设单位、开发企业，不能将工程承包人或者工程转包分包中的转包人、违法分包人扩大认定为发包人。并且，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种关系，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任。根据该司法解释规定，发包人对实际施工人承担责任的前提是，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额且已届清偿期，且仅在该欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该欠付责任不包括工程价款利息、损失、违约金等。并且，在发包人与转包人或者违法分包人尚不符合结算条件或正就工程结算进行诉讼等情形，以及根据现有证据无法判定发包人欠付工程价款具体数额的情况下，不应判决发包人对实际施工人承担欠付责任。对于发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的责任，可以理解为工程价款支付责任，不能认定为连带责任、共同责任或者补充责任。

主题：未签订书面劳动合同，如何证明事实劳动关系

主讲人：郝培廷

时间：2023年7月4日

　　在没有签订《劳动合同》的情况下，如何认定双方属于事实劳动关系呢?

　　第一，需要看双方主体是否适格。根据《劳动合同法》第二条的规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织都可以作为用人单位。而劳动者方面，一般需要年满16周岁尚未达到退休年龄且未办理退休手续、依法享受养老保险按待遇或领取退休金的人员。

　　第二，需要看用人单位和劳动者之间是否存在管理与被管理的关系。管理与被管理的关系需要综合进行考量，一般劳动关系中，劳动者需要接受用人单位的管理、遵守用人单位的规章制度、服从用人单位的安排，一般可表现为是否接受用人单位考勤管理、统一着装、佩戴工作证等;同时用人单位也需要为劳动者提供基本的劳动条件、支付相应的报酬。

　　第三，需要看用人单位是否向劳动者支付报酬、为劳动者缴纳社保。这里的报酬与劳务关系中的报酬有所不同，劳动关系中的报酬除工资外还可以有奖金、福利等，且具有连续性、周期性;而社会保险则是劳动关系中用人单位必须为劳动者缴纳的保障性待遇。

　　第四，需要看劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分。劳动者以单位的名义对外从事相关工作，劳动者提供劳动的行为属于职务行为，劳动者的劳动完全或者主要为了单位的利益。

　　实践中，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，证明双方之间存在事实劳动关系，具体可以参照：第一，工资银行流水;第二、社保缴费记录; 第三、单位发放的工作证、出入证、服务证、荣誉证书、奖状、通知单等证件; 第四，应聘登记表、入职登记表、录用通知书等记录; 第五、工作往来邮件、QQ聊天记录、微信记录、工作安排记录等;第六、考勤记录、加班通知等;第七、财务借款单、报销凭证等。第八、留存的工作情况、与单位领导谈话的录音、录像;第八，其他劳动者的证言等。

主题：物业服务合同纠纷案例分享

主讲人：周浩男

时间：2023年7月5日

　　1、支付物业费的诉讼时效应自交纳最后一期物业费时起算

　　基本案情

　　王某系某写字楼一户房屋的业主，因未交2017年9月1日至2020年4月30日期间的物业费，物业公司于2020年8月将其诉至法院，要求其交纳物业费，并支付滞纳金。王某认为物业合同是以一个整体的合同来固定合同双方的权利义务，但随着时间的推移，权利义务会发生变化，每段时间的权利义务都是独立的，诉讼时效应分别计算，物业公司的部分诉讼请求已超过诉讼时效。

　　裁判意见

　　法院经审理认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条规定，“未约定履行期限的合同，依照民法典第五百一十条、第五百一十一条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，据此，业主按期交纳物业费属于同一债务的分期履行。本案中，物业公司主张业主欠缴2017年9月1日至2020年4月30日期间的物业费，诉讼时效应从最后一期物业费履行期限届满之日起算。因此，对业主关于物业公司的起诉已过诉讼时效的抗辩，法院不予支持。

　　2、同一小区的开放楼座享受的物业服务低于封闭楼座，可酌情减免物业费

　　基本案情

　　崔某系某房屋业主，崔某的房屋所在楼座独立于小区封闭区域，处于开放状态，四周为商业街区道路;楼座部分单元门损坏，监控摄像头损坏;部分楼道内堆积杂物，贴有小广告。该楼座业主曾为封闭管理及安全问题多次投诉。因崔某自2016年10月1日至2021年8月31日期间未交纳物业费，甲物业公司提起诉讼。

　　裁判意见

　　涉案小区交付时，崔某的房屋所在楼座即为开放式管理，独立于小区其他部分，该楼座所涉及的公共区域极其有限，在绿地、设备设施、节庆活动方面，尤其是安全保障，所享有的服务与小区封闭区域的其他业主差距较大。甲物业公司为改善该楼座业主的居住环境和物业服务作出了努力，但受限于该楼座交付时的楼宇环境条件及配套设备设施条件，甲物业公司开展物业服务的空间、设施条件有限，导致该楼座业主未能享有与封闭区域的其他业主同等的服务。根据权利义务对等原则，并综合考虑该楼座的现状及物业公司投入的相应物业服务成本，该楼座物业费按照合同约定的70%收取为宜。

主题：离婚案件常见问题探讨

主讲人：鲁巧

时间：2023年7月6日

　　一、关于是否离婚及离婚方式的问题?

　　1、双方协商一致同意离婚的;

　　双方协商一致同意离婚的，可到婚姻登记机关申请离婚。

　　2、一方不同意离婚的;

　　一方不同意离婚的，另一方可提起离婚纠纷向法院起诉离婚。

　　二、关于离婚案件中，有关孩子的抚养问题?

　　孩子抚养权判定的原则：最有利于子女健康成长的原则。

　　法律依据：

　　根据《民法典》第1084条之规定及《民法典》婚姻家庭编司法解释(一)第四十四条之规定，离婚案件涉及未成年子女抚养的，对不满两周岁的子女，按照民法典第一千零八十四条第三款规定的原则处理。。。。

　　第四十五条 父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，人民法院应予支持。

　　第四十六条 对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：(一)已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力;(二)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利;(三)无其他子女，而另一方有其他子女;(四)子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。

　　第四十七条 父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。

　　第四十八条 在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，人民法院应予支持。

　　三、关于夫妻共同财产的问题?

　　夫妻在婚姻关系存续期间取得的财产，除法律特别规定或双方约定外，均属于夫妻共同财产。

　　法律依据：

　　根据《中华人民共和国民法典》第1062条第1款和《最高人民法院关于关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)第25条之规定。

主题：商品房买卖合同中装修条款的效力问题

主讲人：丁伟

时间：2023年7月7日

　　近年来，商品房交易市场中精装修商品房买卖越来越普遍，此类商品房在交付时即附有合同约定的装修，若装修出现质量问题，将影响购房者接收与实际使用房屋，而一旦发生争议，合同中装修条款的效力问题成为首要焦点。在绝大多数情况下，装修条款均采用开发商事先拟定的格式条款内容。实践中，对于该格式条款的效力认定存在一定的难度，需要结合案件实际情况及合同的约定判定是否存在免除一方主要责任、加重另一方责任的情况，以具体分析哪些条款可能存在无效的情形。此外，对于独立于购房合同的装修合同，认定该装修合同条款效力的难点主要在于是否违反法律法规的强制性规定、装修费用的性质如何认定等，下文简单论述。

　　一、装修条款属于格式条款的效力认定。

　　针对精装修商品房买卖合同中的装修条款或另行签订的补充装修合同等，应充分考虑签订合同时出售方对涉及装修条款的解释说明是否符合常规做法，条款理解的难易程度是否符合一般消费者的认知水平，条款的约定是否免除或者减轻了合同提供者的责任、涉及相对方重大利害关系。如在签订合同时约定“装修属于‘赠送’，若之后发生问题开发商不再负责”。一般而言，此种情形中，“赠送”装修部分的费用实际已经包含在总房价之中，而开发商订立该格式条款，明显免除或减轻了己方的责任，加重购房者的责任，此类条款应认定为无效。

　　二、装修条款作为补充合同的效力认定。

　　实践中，除在购房合同中直接约定装修条款外，还存在买卖双方另行签订补充的装修合同等情形。在精装修商品房买卖关系中，装修款一般作为房款的一部分，若开发商利用另行签订的装修合同将装修款独立于购房款之外，以“阴阳合同”区分装修款与购房款，从而实现规避原本纳税义务，经审查确实存在偷税漏税等违反国家强制性法律规定的，则应认定补充订立的装修合同中有关“装修款”约定无效，而具体的装修质量及装修内容条款的效力则应根据案件具体情况进行处理。

　　三、无效后果的处理。

　　因违反《民法典》相关规定导致格式条款无效的，应按照有利于相对方的原则进行处理。因违反强制性效力性法律法规导致补充合同部分无效的，无效部分自始无效，不影响有效部分继续履行。

　　1、房屋买卖合同中涉及精装修部分无效的情形。

　　该种情形多由格式条款无效所致。房屋买卖合同包含装修条款的，装修条款实际属于房屋买卖合同的一部分。此时，格式条款无效不影响其他部分条款的履行。在对“不影响其他部分效力的”格式条款予以排除后，还需要对涉及装修部分的合同漏洞进行填补以明确双方当事人之间的权利义务。

　　2、补充签订的装修合同因违反强制性效力性规定导致条款无效。

　　该情形一般产生于开发商利用装修款规避购房款的纳税义务，损害国家利益，导致装修合同中涉及价款部分的条款无效。此种情形下，对于补充订立的装修合同的其余部分，如装修质量约定、装修流程约定等，若均为双方当事人的真实意思表示且不违反法律法规的，应认定为有效，可以继续履行。

(未完待续)

　　审核：丁伟