河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

　　(第一百一十八期)

　　2023年6月25日——2023年6月30日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十一年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了机动车交通事故责任纠纷一案例浅析、超过法定退休年龄但未领取养老保险待遇的工伤职工可否主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金?依据违建专项整治小组下发的通知实施拆除，是否属于行政诉讼的受案范围?执行异议之诉中如何保护案外人的拆迁安置权、债权人撤销权纠纷司法裁判规则、职场女职工在怀孕期间的法律保护 六个主题展开讨论。

主题：机动车交通事故责任纠纷一案例浅析

主讲人：赵红伟律师

时间：2023年6月25日

　　简要案情

　　2023年某年某月，A驾驶二轮摩托车(悬挂其他车辆车牌)载着B，从郑州市鑫苑路与心怡路交叉口起步沿鑫苑路向南行驶，与C驾驶的小型轿车沿鑫苑路自北向南行驶中发生交通事故，造成两车受损、A、B受伤。B经抢救无效死亡。经交警部门认定，A醉驾、无证、套牌、未佩戴头盔，负事故主要责任;C未按操作规范安全驾驶、文明驾驶，负事故次要责任;B未佩戴安全头盔，未正向骑坐，负事故次要责任。C驾驶车辆仅有交强险，A驾驶车辆未投保交强险。

　　案件思路浅析

　　第一，站在原告角度，起诉主体要考虑A无证、套牌驾驶的二轮摩托车，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，套牌机动车发生交通事故造成损害的，当事人请求套牌机动车的所有人及管理人承担赔偿责任的，人民法院应予支持，被套牌车辆所有人及管理人同意套牌的，承担连带责任。因此，本案的诉讼主体为：A、套牌管理人/所有人、C、C车辆交强险保险公司(C车辆仅为驾驶人，而非车主情况下，考虑列车辆所有人为被告)。

　　第二，如C车辆未投保交强险，可依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿，投保义务人与侵权人非同一人，可请求投保义务人和侵权人在交强险限额范围内承担责任。

　　第三，站在被告角度，需要考虑的是赔偿金额的合法性、合理性，承担责任比例大小，即三方过错大小。此时需要明确一个概念，交警部门对于责任的划分并不能必然决定民事判决责任比例的承担，而此时对于案件的整体把握至关重要，可向交警部门调取诸如现场勘查笔录、现场图、现场照片、现场路口监控、尸表检验报告书、当事人询问材料及证人证言、车速鉴定意见书、酒精检测报告、执法记录影像等相关证据材料，寻找有利于当事人的证据进行说理。

　　第四，本案例中，A的行为涉嫌交通肇事罪、危险驾驶罪等违法范围，因此要考虑A的刑事程序进展，据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百三十八条第二款规定“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”。站在A的角度，取得谅解，对于民事和刑事责任承担都尤为重要。站在C的角度，精神损害赔偿的责任承担可基于此进行抗辩。

　　以上仅为笔者个人观点，如有纰漏，感谢指正。

主题：超过法定退休年龄但未领取养老保险待遇的工伤职工可否主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金?

主讲人：郝培廷

时间：2023年6月26日

　　《工伤保险条例》第三十六、三十七条规定了，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

　　在实务中，河南开封中院认为，距法定退休年龄不足五年时，一次性伤残就业补助金逐年递减，至达到法定退休年龄后不再支付，且无达到退休年龄未享受养老保险待遇的例外规定，但并不包括一次性工伤医疗补助金。焦作市中院认为用人单位向工伤职工支付一次性伤残就业补助金是对工伤职工丧失的劳动能力而影响就业的一种补偿。达到法定退休年龄的工伤职工，不存在再就业的问题，工伤职工达到法定退休年龄一次性伤残就业补助金不支持，并未考虑是否享受养老保险待遇，一次性工伤医疗补助金予以支持。

　　浙江的案例中，法院认为，工伤职工已超过法定退休年龄，以其未享受养老保险待遇为由，主张用人单位应当支付其一次性伤残就业补助金，缺乏法律依据，法院不予支持。主张的一次性工伤医疗补助金法院予以支持。

　　安徽的案例中，法院认为伤残职工按规定办理退休手续的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金不予支付。工伤职工已达到法定退休年龄，但是无法办理退休手续，未享受养老保险待遇或领取退休金，一次性工伤医疗补助金予以支持，一次性伤残就业补助金一般不予支持，但是也有案例中，法院会考虑工伤职工的经济收入情况，根据公平合理原则支持部分一次性伤残就业补助金。

　　上海的案例中，法院一般认为工伤职工达到法定退休年龄，并未限定“按月领取养老金”的条件，即工伤职工达到法定退休年龄就不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。但也有法院认为，一次性伤残就业补助金的支付条件由国家法律法规规定，具体发放标准各地方政府有权决定。而关于工伤保险待遇政策的理解亦应当符合立法精神及上述国家法律法规的规定。受伤职工达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇，其仍需通过提供劳动维持生计，其因工伤产生的医疗困难及劳动能力下降带来的就业困难并无相应的弥补途径，在此情况下，不让其享受一次性伤残就业补助金，违背立法精神。

　　个人观点：

　　河南虽然没有明确规定工伤职工退休后不享受一次性伤残就业补助金的规定，但根据距正常退休年龄一次性伤残就业补助金的计算比例标准的规定，可以得出超过法定退休年龄的，将不再支持一次性伤残就业补助金的结论。但我们认为受伤职工达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的情况下，受伤职工仍需通过提供劳动维持生计，其因工伤产生的医疗困难及劳动能力下降带来的就业困难并无相应的弥补途径。在此情况下，不让其享受一次性伤残就业补助金，违背立法精神。所以即使受伤职工达到法定退休年龄，但其只要未享受养老保险待遇，也应酌情予以支付一次性就业补助金。

　　关于一次性工伤医疗补助金，河南目前没有明确规定工伤职工退休后不享受一次性工伤医疗补助金的规定。但是，基于设置一次性工伤医疗补助金的目的是对工伤职工离职后工伤治疗的保障，我们认为工伤职工退休后是可以全额享受一次性工伤医疗补助金的。

主题：依据违建专项整治小组下发的通知实施拆除，是否属于行政诉讼的受案范围?

主讲人：曹荣

时间：2023年6月27日

　　违法建筑，即违反法律、行政法规的规定而建造的建筑物。《行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。据此可知，行政机关对违建的认定、处理，都必须严格按照法定程序进行，即遵循立案审查、调查取证、行政处罚预先告知、作出责令限期拆除决定、催告、作出强制拆除决定、公告、行政强制执行这一系列流程。对于违反法定程序实施强拆的行政行为，行政相对人有权提起行政诉讼，以此来维护救济自身的权益。

　　如果行政机关依据违建专项整治小组下发的“通知”实施强拆，是否属于行政诉讼的受案范围?

　　首先，《行政诉讼法》第二十五条、第四十九条确定了行政诉讼的起诉条件，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一条明确规定了不属于行政诉讼的受案范围。

　　其次，该通知属于行政机关内部的公文，既不是法律法规，也不是政策文件，所以通知不得凌驾于法律之上，即便认定为违建的情况下，行政机关也应当按照《行政强制法》的法定程序进行整顿规范，而不是直接依据通知实施强拆。

　　但是在审判实践中，法院会以被诉房屋拆除行为系违建专项清理整治行动中采取的措施，不属于法律争议，依法不属于人民法院行政诉讼的受理范围为由，裁定驳回当事人的起诉。

　　笔者认为，我国近年来一直坚持全面依法行政，即行政机关在作出行为之时，必须以法律法规为依据。尽管案涉行政机关是依据违建专项整治小组下发的通知实施拆除，但也是在《土地管理法》、《城乡规划法》的背景前提下去进行工作。不论是合法建筑还是违建，均不能违反《行政强制法》的法定程序，否则应当属于行政诉讼的受案范围。

主题：执行异议之诉中如何保护案外人的拆迁安置权

主讲人：李昊

时间：2023年6月28日

　　《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九分别对不动产的一般买受人的物权期待权、商品房消费者的生存权的权利顺位优先性做了规定，即在金钱债权(普通债权)的执行过程中，买受人作为案外人，对登记在被执行人或开发商名下的不动产提出异议且符合一定条件的，可以排除对不动产的强制执行。同时，根据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》(法释【2023】1号)以及《建设工程司法解释(一)》第三十六之规定，符合相关条件的商品房消费者的生存权是优于建设工程价款优先受偿权、担保物权、普通债权的，消费者生存的利益位于较高处。由此可见，即便《商品房买卖司法解释》(2003)第七条“拆迁安置权优于商品房消费者生存权”的规定已经被废止，基于失去原有住房经价值转换而取得的安置住房同样关乎生存权与居住权，应与商品房消费者的权力顺位至少保持一致，从而排除其他权利对安置住房的强制执行。另，结合案例检索，拆迁安置权的优先保护还应考察取得房屋的时间是否在查封之前，是否已经实际占有安置住房以及是否非因拆迁安置权人自身原因未办理过户登记等。

主题：债权人撤销权纠纷司法裁判规则

主讲人：马小丽

时间：2023年6月29日

　　现实生活中，存在大量通过转移财产躲避债务履行的行为，如离婚析产、虚假交易等。《民法典》第三编第五章合同的保全部分规定了两种合同保全的方式，即债权人代位权和债权人撤销权，其中债权人撤销权针对的是债务人不当处置财产、减少个人责任财产的诈害行为，制度目的在于撤销债务人的诈害行为、恢复债务人责任财产。债权人行使撤销权需具备以下条件：

　　1、债权人对债务人享有合法有效的债权。

　　2、债务人有不当处分财产的行为，如：放弃到期债权、放弃债权担保、无偿转让财产或恶意延长到期债权的履行期限等。

　　3、债务人处分其财产的行为影响债权人的债权实现。对于该问题的认定，法院会重点审查债权形成时间是否早于诈害行为发生时间，债务人处分财产的行为是否导致债务人责任财产减少，债务人的财产是否足以清偿债务。在债务人有偿处分财产的情形下法院会重点审查交易对价是否合理以及相对人主观上是否存在恶意。

　　此外，撤销权属于形成权，适用除斥期间的规定，债权人需自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，自行为发生之日起五年内未行使的，撤销权消灭。所以，债权人在知道诈害行为发生时，应尽早提起诉讼，以免因超期而败诉。

主题：职场女职工在怀孕期间的法律保护

主讲人：葛晶晶

时间：2023年6月30日

　　女职工在怀孕期间的劳动权利受到法律的特别保护。现行法律法规对孕期女职工的劳动强度、工资报酬、劳动合同存续等方面的保护措施进行了明确规定。而部分用人单位为降低用工成本，存在对怀孕女职工进行调岗、降薪或单方解除劳动关系的违法行为，侵害了女职工的合法权益。

　　对孕期女职工劳动合同履行过程中的劳动保护特别规定有以下几个方面：女职工在孕期不能适应原劳动的用人单位应予减轻劳动量或安排其他能够适应的劳动，对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间;怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查所需时间应计入劳动时间;对于怀孕的女职工，尤其是怀孕后期，用人单位应予特别保护。很多地区的女职工劳动保护特别规定也对此进行细化。所以，女职工怀孕后可以根据实际情况及医疗机构的证明，适时向单位提请求不加班、不夜班、每天多休息等;用人单位不得单方降低孕期女职工的工资标准;未参加生育保险的由用人单位支付女职工生育或流产的医疗费用;用人单位不得依照“无过失性辞退”或“经济性裁员”为由解聘孕期女职工;劳动合同期满孕期女职工的劳动合同应当续延，用人单位不得终止。

(未完待续)

　　审核：赵博