河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

　　(第一百一十六期)

　　2023年6月12日——2023年6月16日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十一年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了暖通安装、维修工能否直接认定为公司的计件工作/外勤劳动者?网络暴力行为的相关刑法规制、营运车辆停运损失探究 三个主题展开讨论。

主题：暖通安装、维修工能否直接认定为公司的计件工作/外勤劳动者?

主讲人：赵博

时间：20203年6月12日

　　我们通常认定空调安装、维修工为小时工。临时工与正式工身份不是区分劳动关系与其他法律关系的标准。是否成立劳动关系，应根据劳动法、劳动合同法等法律规定和国务院、劳动部门的法规、规章、政策认定。

　　1.依据《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。即使未订立书面劳动合同，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005)12号)规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。实践中，一般以此作为判断劳动关系是否成立的实质要件。因此，临时工身份不再具有法律关系认定的意义，是否成立劳动关系需要根据劳动者与用人单位之间的具体情形进行判断。

　　2.用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

　　(一)工资支付凭证或记录(工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

　　(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”，“服务证“等能够证明身份的证件;

　　(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

　　(四)考勤记录;

　　(五)其他劳动者的证言等。

　　3.常见因不符合劳动关系认定三要素而不被认定劳动合同的情况：(1)未满16周岁的童工、已过退休年龄的人员——不符合年龄条件;(2)已满18周岁的在校学生、未办理就业证的外国人——不符合身份条件;(3)以劳动成果计费、不受用人单位管理、不需要长时间在岗的代理记账人员——不符合管理条件;(4)临时为用人单位提供维修服务、环境维护服务的人员——不符合工作内容条件及管理条件。

主题：网络暴力行为的相关刑法规制

主讲人：王晨旭

时间：2023年6月13日

　　随着人们对互联网的依赖加深，网络空间对现实生活的影响也在不断延伸，人肉搜索、网络谣言、网络谩骂侮辱等行为愈发多生，不仅扰乱了正常的网络空间秩序，也给人们的现实生活造成不小的侵害后果。

　　网络暴力行为主要表现为：一是人肉搜索，即通过网络恶意收集或公布他人的身份、住址、工作单位、家庭情况等隐私信息，自发或号召别人对特定人进行跟踪、骚扰、谩骂等攻击行为;二是语言暴力，即通过网络公开，自行或组织、煽动他人对特定人发表贬损性、污蔑性的言语，使被攻击人的名誉受损、社会评价降低;三是制造与传播网络谣言，即通过网络编造不实信息并予以散布，从而降低他人的社会评价和社会名誉等。

　　常见的网络暴力涉及的刑事责任主要表现在：

　　行为人通过信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序，或起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，可能涉嫌构成寻衅滋事罪;

　　行为人以暴力或其他方法公然侮辱他人或捏造事实诽谤他人，情节严重者则可能涉嫌构成侮辱罪、诽谤罪。

　　2013年，两高发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中。根据不同的犯罪行为情节，如不实信息的传播广度、是否对当事人造成精神失常、自残等伤害结果、行为人是否为惯犯等，为侮辱、诽谤罪设定了严格量化的入罪标准。

　　2023年6月两高一部起草了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见(征求意见稿)》，明确表明依法严惩网络暴力违法犯罪，切实矫正“法不责众”错误倾向。要重点打击恶意发起者、组织者、推波助澜者以及屡教不改者。尤其针对未成年人、残疾人、组织“水军”“打手”、编造“涉性”话题侵害他人人格尊严的、利用“深度合成”技术发布违法或者不良信息等行为应当从重处罚。

　　上述司法解释与指导意见(征求意见稿)对于网络暴力的涉刑入罪进行了一定程度的量化，细化了从重处罚的情形，有利于为“网暴”受害人提供充分法律救济，维护公民合法权益，维护正常网络秩序。

主题：营运车辆停运损失探究

主讲人：李壮壮

时间：2023年6月14日

　　根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因道路交通事故而无法从事相应经营活动产生合理停运损失的情况下，受害人可以要求侵权人予以赔偿。但在司法实践中，营运车辆停运损失的赔偿主体、赔偿条件和赔偿标准尚未形成统一的裁判规则。

　　司法实践中，因停运损失属于间接损失，具有较大的不确定性，一般认为不属于交强险的赔偿范围。绝大部分的商业三者险的保险条款中亦会明确约定停运损失不予赔偿，在保险公司能够证明就该免责事项向投保人履行了提示和明确说明义务的情况下，保险公司不是车辆停运损失的赔偿主体，应由侵权人承担相应的赔偿责任。但因“停运损失不予赔偿”条款属于责任免除条款，按照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，如果保险公司对该条款未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力，保险公司应对停运损失予以赔偿。

　　受害人主张停运损失首先须满足侵权一般构成要件，通常情况下受害人需提供交通事故责任认定书、车辆维修证明、营运收入流水等证明车辆停运与交通事故存在因果关系以及停运损失的计算依据。除上述条件外，合法营运也是车辆停运损失的赔偿条件之一。受害人需提交相关从业资格证、汽车运输证、车辆行驶证和驾驶证等证件作为证明其合法营运。

　　综上所述，合法营运车辆因交通事故导致停运的，车辆营运损失应当获得赔偿。停运损失的赔偿标准应以维修时间、营运利润和固定支出等作为计算基础依据，认定具体赔偿金额时应结合具体情况加以综合考量。如保险公司未能有效证明已就“停运损失不予赔偿”条款向投保人尽到提示说明的义务，车辆停运损失由保险公司承担赔偿责任，反之，则应由侵权人承担。

(未完待续)

　　审核：赵博