河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

　　(第一百一十五期)

　　2023年6月5日——2023年6月9日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十一年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了减资程序与减资未通知债权人如何救济?劳动争议案件问答?依据终本裁定，能否追加继受股东为被执行人?建工合同涉及仲裁条款的，实际施工人如何选择有效的维权路径?个人合伙中，未经清算，一方当事人是否可以要求返还投资款?五个主题展开讨论。

主题：减资程序与减资未通知债权人如何救济

主讲人：张晨晨

时间：2023年6月5日

　　一、减资程序

　　根据《公司法》第一百七十七条的规定，公司需要按照以下法定程序依次履行减资程序：董事会制定减资方案、编制资产负债表和财产清单、股东会作出减资决议、向债权人通知和公告、提前清偿债务或提供担保、减资登记

　　二、减资未通知债权人，如何维权?

　　1、执行中提执行异议之诉能否要求追加股东为被执行人?

　　案例

　　裁判要旨

　　公司减资前股东的出资期限尚未届满，即使公司减资未通知特定债权人，债权人也不可直接要求追加股东为被执行人。

　　裁判要点

　　A公司的减资未对B公司发生效力。公司未清偿到期债务一般不导致股东出资义务加速到期，除非存在公司破产或者解散清算的情形。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条关于被执行人为企业法人，法院“追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东为被执行人”的规定，是指向“未按章程规定的期限足额缴纳出资的股东”。本案中A公司就100万元的出资期限是2024年7月23日，三股东不存在没有按章程履行出资义务的情况，没有适用该条款的余地。因此，原告请求追加三股东为被执行人没有法律依据。对于A公司在诉讼过程中违规减资，客观上减少了将来的公司责任财产，与交易相对方预期不符。原告应通过其他途径予以救济。

　　2、该如何通过其他途径予以救济?

　　债权人可以另行提起诉讼请求承担补充责任(有争议)，或申请公司破产，从而使出资加速到期。

　　公司违规减资，债权人可以股东为被告，并如此提出诉讼请求：

　　(1)依据《公司法解释三》第十三条要求股东就未能清偿债务在未出资的本息范围内承担补充责任;(2)依据《公司法解释三》第十四条要求股东就未能清偿债务在不当减资范围内承担补充赔偿责任;(3)确认上述违规减资对公司债权人不发生效力，即便1请求未获支持，在2请求必然获得支持的情形下，如债权人在法院执行完公司财产后仍有未清偿债务，可以公司“资不抵债”为由申请破产，发生股东出资义务加速到期的效果，这时便可依据《公司法解释三》第十三条要求股东承担补充赔偿责任。

　　案由应为：股东损害公司债权人利益责任纠纷

　　案例：(2017)沪0115民初43528号、(2018)苏04民终4119号、(2018)粤01民终20207号、(2022)京01民终5160号、(2023)皖03民终667号

主题：劳动争议案件问答

主讲人：李孟亚

时间：2023年6月6日

　　问：即将毕业的大中专院校学生能否与用人单位建立劳动关系?

　　答：即将毕业的大中专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定为用人单位提供劳动，用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之签订劳动合同并支付劳动报酬的，该劳动合同有效，应当认定双方之间形成劳动关系。

　　根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的规定，在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。但是，我国法律并没有对即将毕业的大中专院校学生成为劳动关系主体进行禁止性规定。在一定条件下，即将毕业的大中专院校学生也可以与用人单位成立劳动关系：一是双方以建立长期、稳定的劳动关系为目的，劳动者接受管理，遵守规章制度，从事工作，有明确的工作岗位，用人单位支付劳动报酬。如果仅是短期、不定期提供劳务，或者仅仅是参与社会实践，没有工资报酬的实习，就不是劳动关系。二是劳动者应聘时如实陈述了自己的情况，用人单位自愿接受劳动者，与之建立劳动关系，没有欺诈行为影响合同效力。三是不存在附生效条件劳动合同条件未成就的情况(比如领取毕业证后成立劳动关系)。四是符合法律规定的其他条件，如属于合法用工、双方主体资格符合法律规定等。

主题：依据终本裁定，能否追加继受股东为被执行人?

主讲人：程莹莹

时间：2023年6月7日

　　近年来，执行难已成为一大社会问题，执行终本似乎也已经司空见惯，随之而来的是申请执行人依据执行终本裁定追加尚未完全出资的股东为被执行人的执行异议之诉井喷式的增长。那么，申请人能否依据执行终本裁定，追加继受股东为被执行人?这实际上包含了两个问题，即执行终本裁定能否作为股东期限利益的例外，继受股东能否被追加为被执行人。

　　依据《公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”之规定，股东享有出资的“期限利益”。出资期限未届满的股东尚未完全缴纳其出资份额不应认定为“未履行或者未全面履行出资义务” 亦在最高法判例中明确。但是，《九民纪要》第六条却就股东期限利益作了例外规定，其中之一是公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的。那么按照上诉规定和理解，依据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(以下简称：执行规定)追加未达到认缴期限的股东为被执行人的，应同时具备终本裁定和具有破产原因。实践中，法院多是直接根据终本裁定追加股东。那么，终本裁定能否就能直接认定为具备破产原因?

　　终本裁定，法定由申请人签字确认未发现可供执行财产而作出，“未发现”不等同于“无”财产，比如公司的机械设备作为动产，并不能在法院的查询系统中查到，也不乏有些申请人为追加股东为被执行人，故意隐瞒变现程序复杂的财产，显然，终本不等于具备破产原因。况且，依据最高人民法院《关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》规定，若具备破产原因，执行法院应移送破产审查，未移送，说明不具备破产原因。在查找的相关判决中，除非公司或股东提供确着的证据证明公司具有能执行的财产，否则，法院一般都会依据终本裁定追加股东为被执行人。

　　继受股东受让未实缴股份，申请人能否依据《执行规定》追加其为被执行人?《执行规定》关于追加尚未完全出资的股东为被执行人的规定，主要是第17、18、19、20条，而这几条仅调整未足额缴纳出资的股东、股份转让股东及发起人，并不涉及股份受让股东。所以，在执行阶段，是不能追加继受股东为被执行人的。那如何向继受股东主张责任呢?可以根据《公司法司法解释(三)》第十三条、第十八条的规定，通过普通民事诉讼方式解决，即公司债权人可以请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，并在继受股东知道或应当知道转让股权未出资或未足额缴纳出资的情形下，诉请继受股东承担连带责任。

主题：建工合同涉及仲裁条款的，实际施工人如何选择有效的维权路径?

主讲人：梁显东

时间：2023年6月8日

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)(以下简称：《建工解释(一)》)第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　司法实践中，实际施工人一般会根据上述规定将发包人、转包人以及违法分包人等主体作为共同被告提起诉讼，要求前述主体承担工程款支付责任。但是，当实际施工人与转包方或违法分包方约定了仲裁条款时，是否对其直接向发包方主张权利产生影响呢?答案是肯定的，因仲裁条款具有相对性，其效力仅取决于合同当事人真实合意，一般不应及于非合同相对方。此时实际施工人若以发包人为被告提起诉讼的，则人民法院不予受理，已经受理的，也会裁定驳回起诉。

　　最高法“杰出建筑公司诉兰渝铁路公司、中交公路公司为共同被告案”便持此观点。该案本院认为部分“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人;第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。

　　那么，实际施工人应该如何选择有效的维权路径呢?

　　律师建议：

　　1、实际施工人应首先通过仲裁方式解决其与承包人之间的纠纷，拿到生效仲裁裁决后再起诉发包人要求其在欠付工程款范围内承担责任。此时，人民法院应当受理。

　　2、实际施工人拿到生效仲裁裁决后也可以根据《民法典》第五百三十五条及《建工解释(一)》第四十四条“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”的规定，通过代位权诉讼维护合法权益。从实际施工人、转包人或者违法分包人以及发包人三方的关系看，《民法典》第五百三十五条规定的代位权制度也是最适合保护实际施工人的规定。

　　3、如果施工过程中存在发包人直接向实际施工人支付工程进度款情形，可基于发包人认可并向实际施工人支付了工程款项、直接与实际施工人沟通协商工程事宜等事实依据，以发包人知道或者应当知道是实际施工人进行施工，主张发包人与实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，要求发包人承担工程款支付责任。

主题：个人合伙中，未经清算，一方当事人是否可以要求返还投资款?

主讲人：黄飞虎

时间：2023年6月9日

　　现实中对于个人合伙事务，在合伙终结后如何分配财产经常出现纠纷，对于该情况有以下几种观点：

　　1、 认为清算是必经程序，否则合伙人不得分割合伙财产。

　　这种情况主要是合伙人投入合伙财产资金，合伙事务已经正常经营，合伙人一致认可合伙合同已终结，此时需要经过清算，然后对合伙财产才能依法进行分割。(2020)最高法民申1150号案件中，陈灿清与何家进、何家旺约定投资采矿项目并实际进行了投资，投资行为本身必然存在风险，不能因为投资行为不顺利而主张双方投资目的不能实现，在投资项目尚未清算或者终止的情况下，陈灿清以合同目的不能实现为由主张投资法律关系终止或解除并请求返还投资款缺乏相应的法律依据。

　　2、清算不是必经程序，个人合伙未经清算，合伙人可以分割合伙财产。

　　该种情况下主要体现为合伙事务的执行人掌握合伙经营期间的财务，但拒不提供相关证据材料，导致无法对合伙期间的财产进行清算，需要承担不能清算的责任。

　　(2020)最高法民申3785号关于亚当是否应向刘久康返还投资款的问题。本案中，亚当系露娜音乐餐厅实际经营负责人和合伙资金的持有人，其他合伙人不参与餐厅实际经营，经营期间的账簿及日常财务工作应是完全由亚当掌管。现亚当未能提供露娜音乐餐厅的单独账户，无法证明合伙款项是否投入露娜音乐餐厅的经营，亦无有效证据证实已向其他合伙人公开支出情况。在露娜音乐餐厅作为合伙经营项目不能完成，而亚当不能举证证明其就合伙事务进行了合理支出，也不能提供露娜音乐餐厅财务账目进行合伙清算的情况下，一审法院未支持亚当要求先行合伙清算再行分配合伙财产的主张，而是基于亚当的举证不能责任判令其承担返还投资款的不利后果，并无不当。

　　3、认为合伙项目未成立，故投资方有权要求返还投资款及利息。

　　该观点主要认为虽然合伙人成立合伙合同，但合伙事务根本没有投入实际运行，合伙事务执行人应当承担退还各合伙出资款的责任。(2020)苏05民终8192号一审法院观点关于常熟市冰点文化创意有限公司方塔分公司“真人密室逃脱”项目的合伙问题，法院认为合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定，但根据当事人的陈述及举证情况，其中各合伙人之间对其他合伙人的出资额、是否是合伙人都不清楚，但一致确认周磊负责该项目的日常经营和一切管理事务，而周磊在实际管理的账务中未能建立财务制度，且其不申请对该项目进行审计，因此无法核实该项目的具体盈亏情况，结合其实际控制该项目的财务事实及该项目已停止经营活动，现王榕主张周磊返还其投资款予以支持，但计人民币15万元。二审裁判观点，本院认为：2016年2月王榕与周磊形成了合伙的意向，并为周磊设立的常熟市冰点文化创意有限公司方塔分公司支付了15万元租金，但双方未达成书面的合伙协议，现有证据无法认定合伙项目的合伙人、出资、盈余分配等情况，也无证据证明王榕参与了常熟市冰点文化创意有限公司方塔分公司的经营管理，故应当认定该合伙项目未成立，周磊应向王榕返还投资款15万元。

(未完待续)

　　审核：赵博