河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第一百一十一期)

2023年5月8日——2023年5月12日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十一年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了劳动报酬相关的法律问题、法定代表人涤除登记相关法律问题分析、“违约金过高”的认定依据、经济补偿中的N、N+1、2N情形和标准五个主题展开讨论。

主题：劳动报酬相关的法律问题

主讲人：李昊

时间：2023年5月8日

　　劳动报酬也即工资，由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等部分组成。常见的工资形式包括劳动合同约定的基本工资、加班工资、提成以及奖金等。工资标准通常以劳动合同的约定为准，在无任何约定或规定的情况下，也可通过实际履行的支付惯例来确定工资标准，但不得低于法律规定的最低工资等劳动基准。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

　　用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当支付劳动者加班工资。加班工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖、上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。对于加班工资基数的认定，劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。此外，综合计算工时工作制下，计算周期内劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，视为延长工作时间需支付加班费。不定时工作制下，用人单位无需支付劳动者延时加班及休息日加班工资，但要支付法定节假日的加班工资。

　　关于特殊情况下工资的发放：劳动者患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%;年终奖属于奖金的一种，在不违反法律规定的前提下，用人单位有权自主确定奖金的发放与否、发放条件以及发放标准。劳动者符合年终奖发放条件的，即使发放年终奖之时已经离职，亦有权要求用人单位支付年终奖;对于提成发放是否以回款为前提，如用人单位与劳动者约定提成以销售回款为发放条件的，则该约定合法有效，双方应予遵守，双方对提成以销售回款为发放条件未作约定，而在规章制度中予以规定的，如该规定系经民主程序制定则合法有效，最后，在双方未作约定且未制定规章制度的情况下，用人单位以销售未回款为由抗辩的，缺乏依据，一般不予支持。

　　基于对劳动者的保护，在未经劳动者同意且不具备明确约定、相应依据的情形下，用人单位原则上不得单方对劳动者的报酬标准予以降低。用人单位须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年备查，在两年保存期间内，劳动者的工资发放由用人单位承担举证责任。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。

主题：法定代表人涤除登记相关法律问题分析

主讲人：马小丽

时间：2023年5月9日

　　公司的法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。法定代表人有权代表公司进行经营活动，甚至超越职权所为也会对公司产生法律后果。然，现实中，有的公司的法定代表人并非公司股东、董事，仅仅是个人碍于情面或者迫于领导压力“挂名”担任;有的法定代表人虽然曾是股东、董事或者总经理，但后来通过转让股权、辞去职务或者离职与公司脱离了关系，还有得法定代表人纯粹是被冒名登记的。对于“冒名型”法定代表人，被冒名者可通过行政诉讼要求登记部门办理变更登记，但对于“挂名型”和“离职型”法定代表人的变更登记问题，司法实践中存在不同的处理方式，分歧较大。

　　法定代表人请求涤除登记的案由选择为请求变更公司登记纠纷，此类案件的处理存在以下三方面争议。

　　第一个是程序问题，即关于涤除法定代表人登记的请求是否属于法院受案范围。有观点认为，法定代表人依章程规定，通过公司内部程序产生，属公司自治范畴，法院不应受理;有观点则认为法定代表人与公司之间属于委托合同关系，系平等主体间纠纷，属民事案件受案范围。最高院指导性案例(2020)最高法民再88号肯定了第二种观点。此后，大多数法院都对此类案件一般都立案受理，只有极个别案件仍将之挡在门外。

　　第二个是实体问题，法定代表人诉请涤除请求是否有据可依。笔者认为，因法定代表人的产生具有单一性和法定性，并且法定代表人的行为会直接影响公司的权利和义务，只有与公司具有实质关联的人才能担任法定代表人。“挂名”法定代表人并不参与公司的经营管理，与公司也没有实质性利益关联，却要承担公司的经营风险，有违公平原则，也背离了法定代表人的立法初衷，不利于保护公司利益和债权人利益。法定代表人和公司之间实质上属于委托合同关系，委托一旦解除，担任法定代表人的基础便不复存在，公司应配合办理变更登记手续。诚然，公司是股东基于意思自治形成的用以营利的工具，一般情况下法定代表人的任免、登记属于公司自治事项，应由公司章程等自治制度进行调节，他人无权干涉，但当公司内部自我调节机制陷入停滞、失效状态，且已对相关权利主体合法权益造成侵害，司法可以有条件地介入并提供救济。实践中，法官不仅会审查法定代表人与公司之间是否存在实质关联、委托关系是否解除，还会重点审查法定代表人是否已经穷尽所有救济途径，如担任董事(或执行董事)的法定代表人是否通过启动董事会、召集股东会，通过会议协商解决，担任总经理的法定代表人是否向股东、董事提出辞呈，请求是否已被明确拒绝等。当法定代表人完全脱离公司，并穷尽所有救济途径，诉请公司办理涤除登记的，一般应予支持。

　　第三个争议点是判项是否具有可执行性。基于公司自治特性，法院并不直接处理公司事项，而是判决公司于何期限内向市场监督管理局办理涤除法定代表人的登记事项，公司拒不配合的原告方可请求法院强制执行。实践中，部分市场监督管理部门在接到法院的协助执行通知后会以法定代表人暂无接任者，涤除后法定代表人缺位会影响到公司的正常经营为由拒不办理涤除登记手续，有的则直接登记为***，有的虽不予涤除，但会在法定代表人名字后边备注司法裁判信息，以维护司法权威。笔者认为，法定代表人的产生是公司内部事务，不能因公司无法推选出继任者而不予办理变更登记。

　　总之，当法定代表人已名不副实，并为之所累，可通过法律途径寻求解决路径。虽然，司法实践对于该类纠纷的处理思路尚不统一，相信在法律工作者们的共同努力下会不断进步，达成共识，以维护公民合法权益。

时间：“违约金过高”的认定依据

主讲人：郭红义

时间：2023年5月10日

　　根据《民法典》第五百八十五条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。可以看出违约金数额认定的两种方式，以合同约定违约金数额为准，或者以合同约定的损失赔偿额计算方法计算的结果为准，违约金过高或过低，均可请求适当调整，违约方支付违约金后，还应当继续履行债务，法律并不免除其相应的义务。支付违约金和赔偿损失都是承担民事责任的方式，支付违约金和赔偿损失既可以单独适用，也可以合并适用，但是损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，该损失包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违约方签订合同时可预见的损失。

　　在商品房买卖合同纠纷中认定违约金是否过高是，可直接引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定第十二条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”当违约金超过造成的损失30%时，即可认定为“违约金过高”，应适当减少，但是该规定应仅适用于商品房买卖合同纠纷，对于其他类型的双务合同，不应直接引用该条规定作为认定依据。认定约定违约金是否过高，应以违约所造成的损失(包括合同履行后可以获得的利益)为基础进行判断，应当结合合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。关于举证方面，应当由主张违约金过高的违约方对违约金是否过高承担举证责任。

主题：经济补偿中的N、N+1、2N情形和标准

主讲人：郭红义

时间：2023年5月11日

　　经济补偿金=0，用人单位(含劳务派遣单位)无需向劳动者支付解除或终止劳动合同经济补偿金。

　　实务中常见情形： 1.劳动者在试用期内提前三日通知用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第37条)

　　2. 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第37条)

　　3. 劳动者提出解除劳动合同申请，经与用人单位协商一致解除劳动合同的;(《劳动合同法》第36条)

　　4. 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第39条)

　　5. 劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第39条)

　　6. 劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第39条)

　　经济补偿金=N，用人单位应向劳动者支付解除或终止劳动合同经济补偿金。

　　实务中常见情形： 1.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护，劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第46条、第38条)

　　2.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第46条、第38条)

　　3.用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第46条、第38条)

　　4.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第46条、第38条)

　　5.用人单位向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(《劳动合同法》第46条、第36条)

　　6.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后解除劳动合同的; (《劳动合同法》第46条、第40条)

　　7.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后解除劳动合同的; (《劳动合同法》第46条、第40条)

　　经济补偿金=N+1，用人单位除应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金外，还应额外支付劳动者一个月工资(即代通知金)。

　　实务中常见情形：1. 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同的;(《劳动合同法》第40条)

　　2. 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同的;(《劳动合同法》第40条)

　　赔偿金=2N，即单位未按法定情形解除或终止劳动合同的。

主题：对第三人代为履行制度中第三人“合法利益”的理解

主讲人：郝培廷

时间：2023年5月12日

　　对合法利益的认定不考虑债权人和债务人的意愿。依据《民法典》第524条的规定，在第三人对债的履行具有合法利益时，且不属于法律规定的第三人代为履行的除外情形时，第三人有权主张代为履行，债权人和债务人不得拒绝第三人代为履行。在第三人具有合法利益的情形下，即便其代为履行不符合债务人的意愿，债务人也不得对第三人代为履行提出异议。第三人一旦作出履行，即可产生清偿的效果。当然，在第三人代为履行之前，如果债务人已经作出了履行，为防止债权人不当得利，债务人可以阻止第三人代为履行。

　　对合法利益的判断应当进行类型化处理。合法利益本身是一个不确定概念，需要根据实践情况和发展归纳总结出典型形态。从实践来看，第三人对债务履行具有合法利益主要包括如下情形：一是在抵押人转让抵押财产的情形下，可适用《民法典》第524条，认定买受人对债务的履行具有合法利益，从而允许其代为清偿债务以消除抵押权。二是转租中次承租人代承租人支付租金，以避免承租人不交租金导致租赁合同被解除，使自身利益遭受损害。三是母公司为子公司代为偿还债务，子公司的债务问题可能会对母公司的信用评级产生不利影响，因此母公司可代子公司清偿债务。四是其他合法利益。对于合法利益的情形，法律很难穷尽列举。当然，在对合法利益进行判断时不能过于宽泛，应当作限缩解释，才能防止第三人任意干预债的关系。通常，第三人对债务履行具有合法利益实际上就是指第三人对债务的履行具有利害关系，此种利益的享有应当是合法的、正当的、合理的。在审判实践中可由法官根据具体案情判断。

(未完待续)

审核：詹雅歌