河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第一百零五期)

2023年3月27日——2023年3月31日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十一年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了融资租赁合同纠纷案件中出租人自行处置租赁物的裁判规则、回避制度的适用、合同价款的“含税”与“不含税”对“卖方”的影响、网络主播违约，法院对经纪公司诉请天价违约金的裁判规则、可以要求对方承担律师费的案件类型五个主题展开讨论。

主题：融资租赁合同纠纷案件中出租人自行处置租赁物的裁判规则

主讲人：刘成龙

时间：2023年3月27日

　　一、关于出租人取回租赁物与主张赔偿损失是分别基于物权和债权而提出的不同主张，不存在抵偿关系的问题。我们主要分析承租人逾期支付租金构成根本违约，出租人依据民法典第七百五十二条请求支付全部剩余未付租金，也可以解除合同，收回租赁物时，因租赁物的归属不同，可能产生的不同法律后果。如果出租人选择请求承租人支付全部剩余未付租金、其他费用和损失(未付租金占有的利息损失等)的，并不适用民法典第七百五十八条的清算规则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十五条的规定，出租人可以在诉讼中主张以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿，也可以请求参照“实现担保物权案件”程序拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿。

　　如果出租人选择请求解除合同，收回租赁物的，出租人收回租赁物的法律后果会因为租赁物归属不同而有所区别。一是当事人可以约定租赁物归承租人所有;二是当事人可以约定租赁物归出租人所有，在当事人没有约定或者约定不明的情形下认定租赁物归出租人。当事人约定租赁物归承租人的情况下，应依据民法典第七百五十八条规定适用清算规则，我们需要判断的是合同约定应付租金、其他费用包括有证据证明的实际损失与承租人已支付租金、租赁物残值之间是否存在差额。如果出租人收回的租赁物残值大于承租人欠付租金等实际损失，承租人有权向出租人主张返还剩余部分价值;如果出租人收回的租赁物残值等于租金等实际损失，出租人不再予以返还;如果出租人收回的租赁物残值小于承租人欠租金等实际损失，承租人还需要向出租人继续承担差额补足的责任。

　　二、关于收回租赁物的价值应考虑到可变现价值，而非简单机械地进行租赁物价值评估，否则极易造成不公平的问题。出租人的本意并非取得租赁物的所有权，而是要回收融资款并取得相应的利息，但由于承租人已不能继续支付租金及相关费用了，为了保障出租人的利益，出租人不仅有权主张承租人承担剩余未支付租金及相关费用部分的损失，还有权通过解除合同收回租赁物残值来弥补自身的损失。出租人一旦选择收回租赁物，则要适用民法典第七百五十八条租赁物担保功能的清算规则。

　　三、关于统一租赁物所有权登记对抗善意第三人的执行标准，依法保护出租人所有权的问题。国务院颁布的《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》规定，在全国范围内实施动产和权利担保统一登记，融资租赁交易的登记有着统一的平台，司法裁判中判断租赁登记对抗善意第三人的适用标准也是统一的。但是在机动车融资租赁业务当中，出租人对租赁物的权利主张可能发生在两种情形下：一是承租人与第三人发生机动车买卖的真实交易，由于机动车登记在承租人名下，第三人的权益应当予以保护。融资租赁公司明知机动车的登记管理制度与出租人所有权冲突可能产生的风险，仍然开展相关的租赁业务，对此，法律并不能例外作出保护;二是承租人的债权人对承租人名下的租赁物申请强制执行，出租人以其系真实所有权人或者抵押权人为由向人民法院提出执行异议。实践中，出租人通常会通过办理抵押登记方式对租赁物设定抵押权。

主题：回避制度的适用

主讲人：段玉航

时间：2023年2月28日

　　1、申请回避的提起时间：

　　《民事诉讼法》第四十八条：当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。

　　被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

　　2、申请回避的法定情形：

　　《民事诉讼法》第四十七条;《民事诉讼法解释》第四十三条、第四十四条;《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条、第二条。总结如下：

　　(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的;(四)是本案诉讼代理人近亲属的;(五)本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的;(六)接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的;(七)索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的;(八)违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的;(九)为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的;(十)向本案当事人及其受托人借用款物的;(十一)有其他不正当行为，可能影响公正审理的。

　　3、回避的决定权：

　　《民事诉讼法》第四十九条：院长担任审判长或者独任审判员时的回避，由审判委员会决定;审判人员的回避，由院长决定;其他人员的回避，由审判长或者独任审判员决定。

　　4、回避申请的审查期：

　　《民事诉讼法》第五十条：人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。

　　5、参与案件审理程序的回避：

　　《民事诉讼法解释》第四十五条：在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

　　发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中审判人员不受前款规定的限制。

主题：合同价款的“含税”与“不含税”对“卖方”的影响

主讲人：张亢

时间：2023年3月29日

　　在民商事交易活动中，有的交易双方会在合同中标明价款“含税”或“不含税”(一般指增值税)，有的则是不带任何标注的合同价款。

　　如果合同约定价款未明确是否含税时，交易双方将此价款视为“含税价”会有哪些风险呢?

　　案例：A、B二公司都是增值税一般纳税人，企业所得税均按25%税率缴纳。A公司为建设工程发包企业，B公司为承包施工企业，合同约定固定总价2000万元，合同未明确约定工程价款是否含税。B公司提供建筑服务，适用9%的增值税税率。

　　将未明确约定是否含税的合同价格视为“含税价”时，B公司在增值税上面临的风险:

　　“不含税”：2000万元工程款不含税，销项税额=2000×9%=180万元;

　　“含税”：合同不含税价=2000÷(1+9%)=1834.86万元，销项税额=1834.86×9%=165.14万元。

　　由于将2000万元工程款视作含税价，导致B公司销售额由2000万元降低为1834.86万元，B公司少计收入2000-1834.86=万元。在进项税额固定的情况下，少缴增值税款=180-165.14=14.86万元。除补缴增值税、滞纳金和罚款外，还可能承担刑事责任。

　　B公司在企业所得税上面临的风险

　　企业所得税的计算，以不含税收入作为基础。故：

　　“不含税”：2000万元工程款为不含税价，假定税前扣除额为1000万元，B公司对应的企业所得税应纳税额=(2000-1000)×25%=250万元。

　　“含税”：合同不含税价为1834.86万元，B公司对应的企业所得税应纳税额=(1834.86-1000)×25%=208.72万元。

　　对比：在成本费用及其它扣除完全相同的情况下，B公司因将2000万元工程款视作含税价款，少缴企业所得税=250-208.72=41.28万元。将承担补缴企业所得税、滞纳金、罚款的责任。构成犯罪的，将被依法追究刑事责任。

　　律师提示：根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务(以下简称劳务)，销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人。”也就是说，交易双方中的“卖方”为增值税纳税人。“卖方”在定价的时候，一方面考虑“产品”的成本、利润，另一方面还要考虑相关税费承担，以防给生产经营埋下“地雷”。

主题：网络主播违约，法院对经纪公司诉请天价违约金的裁判规则!

主讲人：李孟亚

时间：2023年3月30日

　　网络主播与MCN机构(也称经纪公司)往往存在特殊的合作模式，MCN机构通常会在合同中针对主播的违约行为约定赔偿条款。同时设立高额违约金，试图以此来阻止主播跳槽。就“双方签订《演艺经纪合同》中约定天价违约金能否得到法院全额支持”这个问题做出分析，得出如下结论：

　　(一)约定违约金高于实际损失部分，法院不予支持。

　　法院判赔违约金时，以经纪公司遭受的全部损失为计算基础，对超出实际损失部分的诉讼请求不予支持。

　　(二)法院判赔违约金具体数额时会考虑两方面因素：

　　经纪公司方面：(1)经纪公司提供的合同是否合法有效、合同约定是否公平;(2)合同整体期限及已履行期限、距合同期满剩余期限长短;(3)经纪公司的履约情况;(4)经纪公司提供的经纪服务价值及前期对主播的投入成本;(5)履约期间的收益情况;(6)经纪公司是否提供已造成实际损失方面的证据;(7)经纪公司的合理预期利益。

　　主播个人方面：(1)主播的知名度、发展前景、影响范围;(2)签约时的年龄、身份;(3)是否认为违约金过高并申请调整;(4)违约行为是否具有主观恶意;(5)实际收益情况。

　　多数法院观点认为，违约金具有补偿和处罚的双重性质，且以赔偿非违约方的损失为主要功能。这里的违约金既包含已经造成的实际损失，又包含经纪公司的可预期收益。而影响法院判断是否支持MCN机构主张的违约金的主要因素包括：一是经纪公司主张金额是否违反公平原则;二是经纪公司是否能够证明其实际损失和前期投入;三是经纪公司主张主播带来的预期收益具有多大的确定性。

　　针对上述三项问题，如果作为经纪公司法律顾问，需要提醒顾问单位在经营中注意以下两方面的问题：一是在合同订立方面，合约中约定期限不宜过长，同时约定违约金数额不宜过高。二是在法律诉讼方面，根据客观事实主张违约金额，同时在日常工作中留存主播个人支出明细。

主题：可以要求对方承担律师费的案件类型

主讲人：张晨晨

时间：2023年3月31日

　　一.当事人在合同中约定由败诉方或违约方承担律师费

　　如果双方当事人在合同中约定了律师费的问题，那么律师费就由败诉方或违约方承担。但律师费必须合理且实际发生，否则不予支持。如果律师代理费的计收为附条件约定的，条件尚未成就，可待律师费实际发生后另行主张。

　　案例：最高人民法院在(2021)最高法民终637号民事裁定书、最高人民法院在(2018)最高法民终25号民事裁定书

　　二、法律规定律师费由对方承担的情形包括：

　　法律依据：

　　《民法典》第541条：…必要费用，由债务人负担。

　　《民法典》第691条：…实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

　　《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条、《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》第8条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条。

　　《中华人民共和国专利法》第72条：…赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》第14条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第22条。

　　《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第18条。

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第17条。

　　《关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》

　　《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条。

(未完待续）

审核：赵红伟