河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第五期)

2019年10月21日—2019年10月25日

晨会制度简介

　　河南鑫苑律师事务所自2012年成立之初即设立晨会制度，每个工作日的早8:30-9:00是鑫苑的晨会时间，七年如一日，坚持不懈。通过晨会给大家提供了一个良好的业务交流学习平台，也极大的提高了年轻律师的语言组织及表达能力。 时代新人有律师，律师新人有鑫苑。不忘法治初心，不负时代重托，勤奋、努力、专业、负责的鑫苑人永远在路上。

主题：P2P非法集资类案件法院裁判九个要旨归纳

主讲人：丁伟

时间：2019年10月21日

　　一、自然人为进行非法集资犯罪活动而设立公司及搭建P2P平台实施犯罪，或者公司、P2P平台设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，认定为自然人犯罪。

　　二、综合考虑以下情形，行为人成立P2P公司前已负有巨债、以空壳公司作第三方担保、使用虚假的债权质押、获取投资者资金后全部用于归还债务等灭失性处置、以后债还前债等，可认定行为人主观上具有非法占有的故意，构成集资诈骗罪，而非非法吸收公众存款罪。

　　三、在P2P非法集资共同犯罪中，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，但符合非法吸收公众存款罪犯罪构成要件的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。……非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”

　　四、被告人主张P2P公司曾多次被公安、税务等部门检查，且所在地区有多家同样经营模式的P2P公司，未被取缔或认定为犯罪，但这并不影响法院对被告人犯罪的认定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定“行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”

　　五、行为人受雇参与P2P非法集资犯罪，但对吸收的资金支配无决定权，起次要或者辅助作用的，应认定为从犯，同时应综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用及是否实施犯罪行为等情况，对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　六、共同犯罪中各行为人的集资金额计算：行为人在整个P2P非法集资犯罪活动中与其他行为人存在共同犯罪通谋的，在P2P平台中为组织管理统筹工作，或者从公司总业绩中获取相应提成的，应对全部涉案金额负责。

　　七、在计算行为人犯罪数额时，应扣减行为人非在职的时间段内P2P平台吸纳的资金数额。

　　八、P2P非法集资资金数额的认定，应采用累加计算的方法计算犯罪数额，既包括尚未到期的理财产品的数额，亦包括被害人陈述、银行转款凭证等证据证实已经到期、被害人已收回的本金数额，还包括被害人用于续投的本金或利息。

　　九、关于“社会公众”的认定，下列情形应当认定为向社会公众吸收资金:(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

主题：未成年人模仿短视频造成损害后果的，如何划分责任?

主讲人：宋家欣

时间：2019年10月22日

　　《民法总则》第二十六条规定：父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。第三十四条规定：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。因此，父母或者其他监护人未尽到监护职责造成未成年人损害的，应承担相应的责任。

　　短视频平台和制作者是否应当承担侵权责任，需根据案件情况具体分析。短视频平台作为专业的平台，应当对上传者的视频尽到审查义务，对视频内容的合法性进行审查;制作者应当对拍摄内容的合法性承担保障义务，对危险性承担提示义务。如果二者没有尽到相应的审查和提示义务，致使未成年人在观看短视频之后，完全基于模仿造成损害后果的，应当认定该后果与二者的先前行为存在法律上的因果关系。二者应当在其未尽合理限度安全保障义务的范围内，承担相应的赔偿责任。

主题：美容性整形属于病假还是事假?

主讲人：吴梦婷

时间：2019年10月23日

　　病假是指劳动者因患病或非因工负伤而经医院诊断确认需要休息的期间。申请病假应持有具有资质的医院开具的诊断证明或病假单。符合要求的病假，用人单位应当予以批准。

　　事假是劳动者因个人原因无法出勤，需要休息的期间。申请事假需要履行用人单位规定的申请审批流程，对于劳动者提出的事假申请，用人单位可以根据自身生产经营状况决定是否予以批准。

　　现实生活中整形手术已经非常普及，其所能享受的劳动保护因情况不同而有所差异。修复性整形系因患病或负伤所致，具有医疗性质，凡履行了病假手续的，应享受医疗期待遇;而美容性整形属于出自爱美之心的私人事务，非因患病或负伤所引起，并非医疗行为，只能视为事假，不属于享受病假医疗期的范畴。

　　由此可见，“因患病或负伤所引起”是判断是否具备医疗性质的关键。比如因存在兔唇等先天性病理缺陷，或美容手术失败造成身体伤害而需要整形、修复的，属于医疗性质，应按照病假的相关规定处理。

主题：非法放贷入罪

主讲人：梁梦楠

时间：2019年10月24日

　　一、 非法放贷入罪标准

　　按照《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，符合下列构成要件的，应当认定为非法经营罪：

　　(一)以超过36%的实际年利率实施2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上;

　　(二)具有下列情形之一的，属于非法经营罪规定的“情节严重”：

　　1、个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;

　　2、个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的;

　　3、个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的;

　　4、造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

　　具有下列情形之一的，属于非法经营罪规定的“情节特别严重”：

　　(一)个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的;

　　(二)个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的;

　　(三)个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的;

　　(四)造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

　　二、非法放贷司法解释溯及力问题?

　　意见第八条规定本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理，而该规定明确对被告人的行为是否属于非法经营罪规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。最高院在2012年曾经就被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪做出过批复，认为不宜以非法经营罪定罪处罚。因此，个人认为对于本意见不具有溯及既往的约束力。

主题：有发放贷款资格的机构

主讲人：时易

时间：2019年10月25日

　　一、银行业金融机构

　　(一)商业银行(《商业银行法》)

　　(二)信托公司(《信托法》)

　　二、非银行金融机构

　　(一)财务公司(《企业集团财务公司管理办法》)

　　(二)贷款公司(《贷款公司管理规定》)

　　(三)汽车金融公司(《汽车金融公司管理办法》)

　　(四)消费金融公司(《消费金融公司试点管理办法》)

　　以上两类金融机构均有《金融许可证》

　　三、非持牌金融机构

　　小额贷款公司(《关于小额贷款公司试点的指导意见》)

图文编辑：彭梓涵

审核：鑫苑文宣委