河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报
(第二期)
2019年9月23日——2019年9月30日
晨会制度简介
河南鑫苑律师事务所自2012年成立之初即设立晨会制度,每个工作日的早8:30-9:00是鑫苑的晨会时间,七年如一日,坚持不懈。通过晨会给大家提供了一个良好的业务交流学习平台,也极大的提高了年轻律师的语言组织及表达能力。
2019年9月20日,在王福立主任倡议下,河南鑫苑律师事务所实行“晨会集锦周报制度”,这是全体鑫苑人以自己的方式赞礼祖国70周岁华诞。感谢您一直以来对鑫苑的关注,鑫苑律师定会不忘法治初心,不负时代重托,做时代新人。时代新人有律师,律师新人有鑫苑,勤奋、努力、专业、负责的鑫苑人永远在路上。
主题:到期债权执行的有关问题
主讲人:梁梦楠
时间:2019年9月23日
关于到期债权的执行在《民事讼诉法》层面并没有直接的规定,它的法律依据是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条—第69条,以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第501条的规定。
到期债权执行的理论基础是债权人代位权的行使。为了提高执行效率,维护生效裁判文书的法律权威,保障申请执行人的合法权益,在执行层面一定程度突破了执行以生效法律文书作为依据的原则。但立法也充分考虑到“审执分离”的基本原则,以及对次债务人的权益保障。因此对于到期债权的执行,执行法院可以冻结到期债权并向次债务人发出履行债务通知,一旦次债务人对到期债权提出异议,人民法院对于异议部分不能再强制执行,申请执行人可以通过债权人代位权诉讼方式维护合法权益。但债务人与次债务人之间的债权已经生效法律文书确定的,即便次债务人提出异议,不影响人民法院的强制执行。
主题:借名购买经济适用房合同的效力
主讲人:杨炎
时间:2019年9月24日
经济适用房是指政府提供政策优惠,限定套型面积和销售价格,按照合理标准建设,面向城市低收入住房困难家庭供应,具有保障性质的政策性住房,其作为一种保障性的住房在上市交易及政府回购方面均存在一定的限制。
对于经济适用房原则上不允许借名购买,但在现实生活中,因各种原因,借用他人名义购买房屋的情况并不罕见。一般的借名购房协议如果不具有法定合同无效事由,则基于意思自治原则,其效力应予认可。其中,若当事人违反国家经济适用房政策规范的目的,实施炒房客借用他人名义购买甚至囤积经济适用房的民事活动的,出于维护公共利益的考量,应认定借名购房协议无效。
主题:《工程建设项目招标范围和规模标准规定》
主讲人:时易
时间:2019年9月25日
该规定是为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,规范招标投标活动,根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定制定,因《招投标法》的授权,该规定具有普遍约束力。
一、关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:
(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;(二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;(六)生态环境保护项目;(七)其他基础设施项目。
二、关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;(二)科技、教育、文化等项目;(三)体育、旅游等项目;(四)卫生、社会福利等项目;(五)商品住宅,包括经济适用住房;(六)其他公用事业项目。
三、使用国有资金投资项目的范围包括:
(一)使用各级财政预算资金的项目;(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;(三)使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
四、国家融资项目的范围包括:
(一)使用国家发行债券所筹资金的项目;(二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;(三)使用国家政策性贷款的项目;(四)国家授权投资主体融资的项目;(五)国家特许的融资项目。
五、使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括:
(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;(二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;(三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
上述五项规定范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:
(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
除上述外,建设项目的勘察、设计,采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的,经项目主管部门批准,可以不进行招标。
主题:增驾实习期驾驶半挂牵引车,保险公司能否拒赔?
主讲人:王京涛
时间:2019年9月26日
《商业保险条款》往往约定,实习期内驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、载有危险物品的机动车或牵引挂车的机动车的,保险公司免责。但是增驾实习期内驾驶半挂牵引车发生保险事故保险公司能否免责存在一定的争议,主要因为对实习期的含义理解不同。2004年国务院颁布的《道路交通安全法实施条例》将实习期定义为机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证后的12个月;而2016年4月1日起公布施行《机动车驾驶证申领和使用规定》增加了关于“增驾实习期”的规定,即机动车驾驶员增加准驾车型后的12个月。二者均规定了驾驶的机动车不得牵引挂车。
一种意见认为《机动车驾驶证申领和使用规定》是对《道交法实施条例》的补充,增驾实习期同样属于实习期,驾驶牵引车不得牵引挂车;另一种意见认为,《申领和使用规定》效力不如《道交法实施条例》高,且仅作为指导驾驶证使用的规定,既然向驾驶员颁发了准驾车型为A2的驾驶证,说明驾驶人已经取得了相应驾驶资格,而实习期的主要目的就是为了让驾驶人熟悉相应车型的性能、运行等驾驶情况,如实习期内能驾驶准驾车型,就失去了实习期设立的目的和异议。况且,在双方对实习期定义存在争议的情况下,根据保险法不利解释原则,应当作出有利于被保险人和受益人的解释。
保险公司的商业保险条款属于预先拟定的格式条款,对于免除保险公司责任的条款,如果未在投保时就免责条款,特别是“实习期”适用何种解释向投保人做明确提示和说明,相应免责条款应认定无效,不得以此拒绝承担保险责任。
主题:债权人能否对名义股东的股权强制执行?
主讲人:方程程
时间:2019年9月27日
以往的主流观点是:只要股权登记在被执行人名下,就可以申请强制执行该股份,无论该股权的实际出资人是谁,申请执行人都是基于商事外观主义产生合理信赖,值得被法律保护的主体。不仅是理论界有这样的观点,司法实践中也普遍奉行这一观点。其主要依据的最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十五条、《物权法》第一百零六条的规定。
而在2018年7月17日,山东省高级人民法院发布了《山东省高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》(以下简称“解答”),其中第六点明确了“实际出资人要求停止执行的诉讼请求,应予支持。”的观点。认为:股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。商事外观主义原则的适用范围不包括非股权交易第三人。在外观权利与实际权利不一致的情况下,根据权利外观理论,善意第三人基于对权利外观的信赖而与名义权利人进行民事法律行为的,该民事法律行为效力受法律的优先保护。但,如果名义股东债权人申请执行的是其与名义股东因借款关系等而形成的一般债权,债权人并没有与名义股东从事涉及股权交易的民事法律行为,从权利外观原则来看,此时的债权人不是基于信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人,故其债权请求不能受到优先于实际权利人的保护。
但是,审理此类案件时,应当对实际出资人所提交的证明权利存在的证据进行严格审查,查明权利的真实性,既要防止虚假诉讼以逃避债务,也要防止侵权了实际出资人的实际权利。
主题:房产开发企业进入破产程序后,已支付全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋是否属于债务人财产?
主讲人:程莹莹
时间:2019年9月29日
房地产开发企业进入破产程序后,已支付全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋是否属于债务人财产,买受人是否有权取回。对此,存在不同观点:
一种观点认为,根据物权法第九条的规定, 不动产物权的变动以登记为要件,但这并非绝对,该条同时规定“法律另有规定的除外”。据此,权属未进行变更登记的房屋,在已经支付全部购房款或者实际占有房屋的情形下,应认定归属买受人所有,而不再属于出卖人的债务人财产。
另一种观点认为,根据物权法关于不动产物权登记生效原则,除法律另有规定的以外,不动产登记是不动产权利变动的生效要件,在房屋所有权未进行转移登记的情况下,房屋所有权并未转移,而仍归属于出卖人。
在第二种观点下,买受人的债权如何保护?
《建设工程价款优先受偿权批复》第二条规定:消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封,扣押、冻结结财产的规定》第十七条亦规定:第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。对于未办理转移登记的消费者买受人在符合一定条件时,对其债权给予了特殊或者优先保护,是符合司法解释规定精神的。据此,建设工程价款优先权不得对抗符合司法解释规定的消费者买受人的债权,而建设工程价款优先权又可优先于担保物权受偿,得出消费者买受人的债权应受到不同一般债权的保护的结论,应当是成立的。
主题:关于网络直播中的法律问题分析
主讲人:张亢
时间:2019年9月30日
一、打赏行为是否属于赠与
主流观点认为打赏行为是赠与直播刷礼物的行为是观众对主播表现的赞赏,法律性质为赠与。粉丝通过直播平台自由观看不同主播的直播内容,再自行决定是否支付赏金及打赏金额的大小。在直播间,粉丝不论是否要求主播为一定行为,都可以在主播完成行为后自由选择是否进行打赏,不是强制性的内容,都在其自治的空间之内。
二、粉丝和直播平台之间是什么法律关系
1.买卖关系。粉丝通过向网络直播平台支付金额以购买用于打赏主播的礼物,网络直播平台与粉丝之间订立的是买卖合同。
2.服务合同关系(双向互利关系)(居间合同)。粉丝并没有直接向网络直播平台购买服务,其最终的交易还是与主播进行的。
三、网络直播平台对直播内容有无监管责任
网络直播平台对自己平台上的主播直播行为和内容有监管的责任,同时有一定的注意义务,特别对于大流量主播,平台方理应尽到基本的信息核实和合法性监管。
图文编辑:李昊
审核:鑫苑文宣委