河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第七期)

2019年11月4日—2019年11月8日

晨会制度简介

　　河南鑫苑律师事务所自2012年成立之初即设立晨会制度，每个工作日的早8:30-9:00是鑫苑的晨会时间，七年如一日，坚持不懈。通过晨会给大家提供了一个良好的业务交流学习平台，也极大的提高了年轻律师的语言组织及表达能力。 时代新人有律师，律师新人有鑫苑。不忘法治初心，不负时代重托，勤奋、努力、专业、负责的鑫苑人永远在路上。

主题：签合同最容易忽略的法律问题

主讲人：杨亚轲

时间：2019年11月4日

　　1、合同正式签订后口头更改的有效力吗?

　　合同正式签订后，合同双方当事人协商一致口头更改合同，可以变更合同。建议注意保留证据，避免纠纷时无法证明口头合同的存在。如主合同约定变更应采取书面形式的，应遵循主合同约定采用书面的形式订立变更补充协议，如果未作出明确的变更形式约定，口头变更也是有效力的。

　　另外，需要注意的是法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式，如房地产转让合同、长期的租赁合同、建筑工程合同等。

　　当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

　　2、经电子邮件商量好的内容能算做合同的一部分?

　　电子邮件的内容即是合同条款，其文字(或与图像、声音的组合)表达也是确定的，当事人双方一经协商确认后即应信守合约，任何一方未经对方同意变更或者不履行条款的行为均构成违约，应按《中华人民共和国合同法》的有关规定承担相应的违约责任。

　　3、合同中涂改的部分是否有效力?

　　如单方对合同进行涂改，改变了原有合同约定的，则改变的部分无效，维持原合同约定内容。

　　合同签订之后，任何一方想进行合同修改的，必须告知对方，经双方协商一致同意后，重新签订合同或在原合同相应条款作修改或补充，并在修改地方加盖双方公章(个人手印);若只有口头答应但没有对合同做修改或者没有在任何一处有修改变动的地方盖章(手印)，视为无效，合同维持原有内容继续生效。

　　4、格式条款有什么风险?

　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。实务合同关系中多存在格式条款，如出卖方的销售合同条款、出租人的租赁合同条款等。采用格式条款订立合同的，易被认定为无效。

　　法律规定，如果格式条款存在提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。如果企业利用制定格式条款的优势而将条款制定的极其不公平，使相对方无法保护权益的，很容易被认定为无效条款。

　　5、既约定违约金又约定定金，违约时怎么适用?

　　定金和违约金不能同时适用。在我国，定金和违约金都是补偿性的，而定金与违约金在目的、性质、功能等方面都有比较相似，如果同时适用，不仅将会给违约方强加过重的责任，而且责任后果与违约所实际造成的损失相比相差很大，也是不合理的。

　　6、合同中该约定违约责任还是该约定赔偿损失?

　　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

主讲人：杨炎

时间：2019年10月29日

主题：签订《婚内协议书》应该避免哪些雷区?

　　一、忠诚协议

　　1.协议规定限制一方基本人权和人格权，如离婚自由权、人身自由权、隐私权、通信自由权及以暴力作为对“过错方”的惩罚等

　　2.约定的违约金或赔偿金数额严重影响过错方的基本生活或超出过错方的实际经济能力，影响其履行赡养、抚养义务以及对第三人的债务履行。

　　3.违背公序良俗或明显违背社会常理：如一方出轨，需在街心广场长跪三天，赔偿对方青春损失费等。

　　4.“胁迫”：如在“捉奸现场”，拿出事先准备好的忠诚协议，要出轨方立刻签字，承认出轨。

　　二、抚养权的协议

　　协议如有剥夺一方对孩子的抚养权、探望权的约定，不具法律效力。比如约定过错方无权拥有孩子的抚养权，永世不得见孩子等。

　　三、财产协议

　　三项内容须明确约定

　　1.当事人在结婚登记前各自所有的具体的财产种类、数量、价值及其归属。

　　2.婚前个人财产在婚后的收益归个人所有还是归双方共同所有。

　　3.结婚后是实行共同财产制还是分别财产制，婚后双方的收入、所得财产及相应的收益如何支配，对可能产生的债务如何承担。

　　最重要的是：以上协议必须书面!!!

主题：女子查出怀孕当天遭解雇 东家被判赔偿精神损害抚慰金

主讲人：周秋雨

时间：2019年11月5日

　　2018年12月12日，最高人民法院在《民事案件案由规定》第一部分“人格权纠纷”的第三级案由“一般人格权纠纷”项下增加一类第四级案由“平等就业权纠纷”，从2019年1月1日起开始正式施行。此类案由明确按侵权纠纷(人格权纠纷)来处理，区别于劳动争议纠纷。程序方面，侵权纠纷直接诉讼即可，劳动争议则必须仲裁前置。赔偿范围方面，平等就业权纠纷属于侵权之诉，一旦被法院认定侵害平等就业权，应依照《侵权责任法》第十五条规定承担相应的侵权责任，而劳动争议纠纷则往往围绕劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金等。

　　珠海的樊女士入职某物业公司不到两个月，却在查出怀孕当天遭到解雇，与物业公司多次协商无果后樊女士于今年4月25日以平等就业权纠纷为由提起诉讼。近日，广东省珠海市香洲区人民法院对该案作出了一审判决，认定物业公司侵害樊女士平等就业权，判令其向樊女士作出书面赔礼道歉，赔偿孕期工资损失2064元、未休产假工资损失1875元、精神损害抚慰金1万元。据悉，该案是“平等就业权纠纷”这个新案由在广东省的第一次司法实践。

主题：企业承包经营

主讲人：吕彦蓉

时间：2019年11月6日

　　党的十二届三中全会通过《中共中央关于经济体制改革的决定》中明确指出“根据马克思主义的理论和社会主义实践，所有权同经营权是可以适当分开的。”承包经营作为企业所有权和经营权相分离的经营方式在企业管理实践中较为常见，大型央企国企及江浙沿海地区民营企业，为实现副业剥离或控制大规模投入、减少运营成本等目的，通过签订企业承包经营合同，将管理经营权限概括授权给承包方，由其自主经营，自负盈亏，承包方上缴固定收益;我国法律并未对此种模式进行明确的法律规定，加之实践中企业承包经营引发了大量且多样化的法律纠纷，最高人民法院专门将“企业承包经营“作为三级案由列入《最高院民事案由》中，企业经营者应提前了解相关法律知识，防范法律风险，利于管理和决策。

　　承包经营中涉及签订《企业承包经营合同》，该合同主体一方是作为发包方的企业，合同相对方即承包方可以是自然人、法人或者其他组织;合同条款和框架结构的设计均要明确合同双方的主体地位及关系，规范权利义务内容，确保合同合法有效;设计拟定合同条款前明确企业承包经营常见的风险点和法律纠纷争议焦点，受何种法律调控，合同双方的责任承担如何划分以及经营中如遇纠纷调解不成有哪些解决方案、经营困难造成的企业经济损失、用工风险、税费负担、行政处罚等等可能面临的问题以及索赔通道是否顺畅都是要预想到的，尽可能做好周全的法律分析，规划预案，防控风险。

主题：网络司法拍卖房产中的常见问题以及竞拍注意事项

主讲人：李昊

时间：2019年11月7日

　　双11临近，多家电商平台纷纷力推网上卖房，其中，很多挂牌特价房是“法拍房”，也就是法院执行过程中资产处置需要拍卖的房产，既有住宅也有厂房。

　　涉房产网络司法拍卖中存在以下常见问题：

　　一、被执行人的唯一住房能否拍卖?根据相关法律规定，申请执行人同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的，被执行人的唯一住房可以被查封拍卖。

　　二、被拍卖房产上有租赁权如何处理?对于拍卖房产上已设定租赁权的，执行程序中，执行法院在拍卖前会对其租赁权进行实质审查。如果租赁合同在查封之前签订，并且实际履行，已交付租金，这种情况下，租赁权可以得到保护，即适用“买卖不破租赁”这一规定。

　　三、拍卖房屋的交付问题。房产拍卖成交后，在没有法定理由的情况下(法定理由一般为：有效的租赁、六个月宽限期等)，执行法院应负责将所拍卖的房屋交付给竞买人。但实践存在一些极端情形，如房屋实际占有人以特殊理由相要挟的情形，需要法院去做大量工作完成交付。但也存在被执行人拒绝交付的情形，需要法院启动强制腾退的程序，要张贴强制迁出的公告、找周转住房等等。

　　作为有意购买人，竞拍前首先要认真读拍卖公告、读拍卖流程。主要看房屋瑕疵，作出利益权衡，决定是否购买。拍卖对象的瑕疵包括房产上存在租赁或者抵押等。其次，目前部分法院将组织看样工作进行外包，有的法院是亲自集中组织看样。拍卖公告所公示的信息不如实际看样生动、形象，就是我们通常所讲的亲历性。再次，购房资格、过户税费等问题向有关部门咨询。同一城市各区的限购政策并不完全一样。最后，根据前期的询问、阅读、看样后，进行理性思考，而后再决定是否购买。在拍卖成交后，以“没想好”、“家里人不同意”等作为理由悔拍，法院是不能支持的，除了暂不予退还保证金之外，法院还会对其训诫。如果被认定成恶意悔拍，根据法律规定可以对相关人员采取拘留、罚款措施。

主题：大股东不能随意剥夺小股东的人事提名权

主讲人：周浩男

时间：2019年11月8日

　　A、B、C三个公司设立甲公司，公司设立时的章程规定C公司享有提名一名董事和一名副总经理的权利。后三名股东一致同意减资，减资后C公司持股2%。后甲公司召开股东会，决定修改公司章程，修改后的章程中C公司不再享有人事提名权，表决时同意比例98%，C公司投了反对票，会议通过了上述决议。C公司以公司决议侵害小股东利益为由提起诉讼，请求法院判决决议无效。经过一审、二审，法院最终支持了C公司的诉讼请求。

　　资本多数决是公司运作的重要原则，但多数股东行使表决权时，不得违反禁止权利滥用和诚实信用原则，形成侵害小股东利益的决议。滥用资本多数决原则作出的决议无效。《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限公司责任损害公司债权人的利益。股东会表决过程即公司股东的表决过程，股东会决议是公司股东表决的体现，也是公司股东会对公司股东表决的认可。股东在表决时违反上述规定，公司股东会仍然据此作出决议的，其实质是滥用“资本多数决”原则，将股东滥用权利作出的表决意见上升为了公司意志。该公司决议系公司股东滥用股东权利形成，应当受到公司法的规制。

图文编辑：郭华丰

审核：鑫苑文宣委