河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第九期)

2019年11月18日——2019年11月22日

晨会制度简介

　　河南鑫苑律师事务所自2012年成立之初即设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，七年如一日，坚持不懈。通过晨会给大家提供了一个良好的业务交流学习平台，也极大的提高了年轻律师的语言组织及表达能力。

　　本周晨会集结了《九民纪要》中对赌协议、以物抵债、担保等热点问题，并就公司清算、公司股权等有关问题展开讨论。

主题：对赌协议的效力及裁判观点之演变

主讲人：丁伟

时间：2019年11月18日

　　一、什么是对赌协议?

　　“对赌”协议，简称VAM，简单来说就是投资方与被投资方签订的协议约定，当被投资方在约定期限内未能实现双方预设的目标时，由被投资方按照事先约定的方式回购投资方的股权或者向投资方承担现金补偿义务。

　　二、实践中的对赌协议常见情形?

　　投资者与目标公司股东进行协商，以一定的估值模型对目标公司进行估值，以溢价认购目标公司增资的方式成为目标公司的新股东。为控制投资风险、实现投资目的，投资者与目标公司股东通常在增资协议中约定以业绩补偿、股权回购等方式进行对赌，以尽量避免投资损失。比如说a公司和b公司的股东签订对赌协议，对b公司投资1000万，成为b公司的新股东，但约定b公司下一年度必须净利润达到800万，否则b公司的股东将承担1000万的现金补偿或者由b公司的原股东回购股权。

　　三、与公司对赌中容易出现的争议?

　　一般而言，实践中投资者与目标公司股东之间进行对赌在法律上并无太多争议，而当目标公司作为对赌一方参与对赌并对投资者承担责任时，一旦产生纠纷，对于增资协议中目标公司承担对赌责任相关约定的效力判断以及其所衍生法律问题的考量就会成为争议焦点。第一个问题便是如果与目标公司“对赌”是否侵犯目标公司财产权?第二个问题是与目标公司“对赌”是否违反风险共担原则，违反公平原则，是否侵犯公司债权人利益?第三个问题是与目标公司“对赌”是否违反“违反公司法相关资本维持原则、有违债权人保护等的强制性规定”强制性规定而无效?

　　四、典型案例

　　案例(一)中国对赌第一案--海富案，甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、陆波增资纠纷一案──(2012)民提字第11号 最高院2012年时裁判观点：“投资者作为新股东与世恒公司业绩对赌的约定使得投资者对海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，对赌协议无效。”(与股东对赌有效，与公司对赌无效。)案例(二)江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷再审民事判决书──(2019)苏民再62号 这个案例由江苏省高院于今年做出，但结果与海富案结果却完全不同。江苏省高院2019年时裁判观点：“我国《公司法》并不禁止有限责任公司回购本公司股份，有限责任公司回购本公司股份不当然违反我国《公司法》的强制性规定。有限责任公司在履行法定程序后回购本公司股份，不会损害公司股东及债权人利益，亦不会构成对公司资本维持原则的违反。”(与公司对赌可以有效)

　　五、最新观点

　　投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于股东不得抽逃出资及股份回购的强制性规定，以及关于利润分配的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。——《2019年全国法院民商事审判工作会议纪要》

主题：浅谈“夫妻档”公司中的夫妻股权

主讲人：宋家欣

时间：2019年11月19日

　　浅谈“夫妻档”公司中的夫妻股权

　　1、婚前一方所有的股权在婚后的股权增值、收益是否属于夫妻共同财产?

　　在无夫妻财产约定的情况下，一方于婚前所取得的股权，根据《婚姻法》第十八条属于夫妻一方的财产。但根据《婚姻法》第十七条，对于该项股权，其在婚后期间的股权增值、应收分配利润等增量部分的股权收益，则属于共同财产。夫妻对该共同所有的财产，有平等的处理权。

　　2、股权由夫妻分别持有是否视为夫妻财产分别所有?

　　最高人民法院公报案例裁判要旨：夫妻双方以共同财产出资成立公司并共同经营，各自按一定比例持股，如未另行约定，则该分别持有股权行为不视为夫妻对该股权作出了各自所有的意思表示，双方所分别持有的股权仍然应被视为夫妻共同财产。若离婚需分割该财产时，则应将该两项股权视为一个整体后平均分割。

　　3、夫妻共同出资设立的公司股权如何分割?

　　(1)夫妻双方协商由一方取得股权的，人民法院可按其协议处理，同时须符合《公司法》及相关规定中关于一人公司的规定并办理相关变更手续。

　　(2)夫妻双方协商由双方继续共同经营的，人民法院可按其协议处理，若涉及持股比例的变化应当按照相关规定办理变更手续。

　　(3)夫妻双方对公司股权分割方案不能协商一致的，人民法院可按照以下情形处理：

　　①一方主张取得公司股权的，对公司资产进行评估，由取得公司股权一方给予另一方相应的经济补偿，同时须符合《公司法》及相关规定中关于一人公司的规定并办理相关变更手续;

　　②双方均主张公司股权但不愿与对方共同经营的，在双方竞价基础上，由取得公司股权的一方给予另一方相应的经济补偿，同时须符合《公司法》及相关规定中关于一人公司的规定并办理相关变更手续;

　　③双方均主张公司股权且愿与对方共同经营，但对股权分割的份额难以达成一致意见，法院可根据夫妻双方对公司发展的贡献酌情处理;

　　④双方均不愿意取得公司股权的，按照《公司法》及有关规定予以解散。

主题：“公司僵局”之下的司法解散

主讲人：吴梦婷

时间：2019年11月20日

　　依照我国《公司法》以及《公司登记管理条例》的规定，公司退出市场竞争主要有三种方式，即公司自行解散、公司行政解散、公司司法解散。 公司司法解散，是指发生法定事由的情况下，法院依股东申请，以判决的方式强制公司解散的情形。现代公司法一般将公司僵局、公司资产重大浪费等事由作为司法解散公司的法定情形。

　　依照《公司法》第182条的规定，我国法律对于公司司法解散规定的条件比较严格，必须同时具备以下四个要件：1、公司经营管理发生严重困难。2、继续存续会使股东利益受到重大损失。3、通过其他途径不能解决。4、原告股东需持有公司全部表决权的百分之十以上。

　　因为解散公司诉讼是变更之诉，判决生效之后仅改变原有的法律关系，无财产给付内容，不存在强制执行问题。人民法院就是否解散公司作出的生效判决对参加诉讼的当事人和未参加诉讼的公司其他股东具有法律约束力。判决解散后，公司可以自行清算，但因为股东之间矛盾尖锐，最终大多会启动强制清算程序。

主题：以物抵债协议的性质和效力

主讲人：时易

时间：2019年11月21日

　　以物抵债协议的性质和效力

　　以物抵债协议的性质存在较大争议，要根据债务履行期届满前和届满后两种情况，来认定此类协议的效力。

　　1、关于债务履行期届满前达成的以物抵债协议。

　　依据《物权法》第186条禁止流押、流质的规定，及《民间借贷司法解释》第24条对以买卖合同担保借款合同的否定，债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。

　　2、在债务履行期届满后达成的以物抵债协议。

　　对此，最高院2017年第9期的“内蒙古兴华房地产有限责任公司与通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”公报案例确认了此类协议的效力。该案判决书确认：以物抵债协议是双方当事人的真实意思表示，如不存在违反法律、行政法规规定的情形，协议有效;

　　债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。至此已初步确认债务履行期满后，债权人可以选择要求债务人履行原金钱给付义务或给付抵债物。

　　3、《全国法院民商事审判工作会议纪要》对以物抵债协议的规定

　　根据本纪要44、45、71条的规定，对履行期届满后达成的以物抵债协议，人民法院在着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，不存在虚假诉讼且无其他无效事由时，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院依法予以支持;对履行期届满前达成的以物抵债协议，因不同于让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼，同时确认履行期届满前达成的以物抵债协议无效。

主题：《九民纪要》之担保纠纷

主讲人：梁梦楠

时间：2019年11月22日

　　《九民纪要》之担保纠纷

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》自发布以来反响热烈，利用周五晨会的时间，我就《会议纪要》中的担保问题和大家共同交流。

　　首先，《会议纪要》并非是法律、法规和《司法解释》，不能作为裁判依据进行援引，但法官可以援引此进行说理。我们作为代理人在办理案件时，如果援引《会议纪要》的内容一定要找到该部分内容所对应的法律依据。

　　其次，关于担保的问题在《会议纪要》中有很多内容，我个人总结了以下几点：

　　一、除银行或非银行金融机构所开具的独立保函外，其他的独立保函或担保独立的约定，应当认定无效。但不因此而认定担保合同无效，应认定担保合同为从属性担保。

　　二、重申了物保与人保并存时，承担了担保责任的担保人不享有追偿权。我们在起草担保合同时要视情况考虑将混合担保情形下担保人的追偿权予以约定。

　　三、重审了抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，我们办案中较常用的体现在两方面：(一)、抵押权人未在主债权诉讼时期间行使抵押权的，抵押人可起诉涂销抵押权登记;(二)、在执行的财产分配中，普通债权人针对抵押权人债权的审查和抗辩。(未完待续...)

图文编辑：李梦思

审核：鑫苑文宣委