河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第十四期)

2019年12月23日—2019年12月27日

晨会制度简介

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，七年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了房屋出租、物业费等热点问题，并就PUA等有关问题展开讨论。

主题：淘宝网诉“职业吃货”胜诉一案

主讲人：杨炎

时间：2019年12月23日

　　所谓“职业吃货”(只退款不退货)是网上对一种变换了手法的职业索赔人的戏称。

　　淘宝买家周某去年用自己的身份信息注册了淘宝账号后开始疯狂下单，一个月有633笔。周某收到货后，申请仅退款624笔，退款成功612单，金额3.2万余元。周某利用淘宝网下述规则，涉及到假货的退款申请，可以申请仅退款，如果假货理由成立，则不需要上传假货凭证即可退回货款。因此，申请退款624笔拒不退货。

　　2018年12月19日，淘宝网将周某起诉至杭州互联网法院，诉求法院判令被告赔偿淘宝网经济损失1元、合理支出(律师费)1万元。

　　淘宝网认为，周某的恶意退款行为属于滥用会员权利，严重违反服务协议，给淘宝网造成了经济和商誉上的严重负面影响，应当赔偿损失。

　　杭州互联网法院经审理后认为，认定周某的恶意退款行为明显不符合常人的购物习惯，损害了平台正常运营秩序，判决周某赔偿淘宝网经济损失1元及合理支出(律师费)1万元。据了解，此案是淘宝网起诉恶意退款系列案件中，法院作出的首例判决。

　　此判决一出，有两种观点出现，一种是支持此判决，认为“职业吃货”行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源。另一种认为淘宝案仅凭退款行为明显不符合常人的购物习惯，损害了平台正常运营秩序就否定《消费者权益保护法》规定的“七天无理由退货”。按判决可能让“七天无理由退货”制度成为摆设。

　　据了解，此案是淘宝网起诉恶意退款系列案件中，法院作出的首例判决。2019年11月30日，国家市场监督管理总局发布了《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》，该《办法》第十五条第三项规定投诉有下列情形之一的，市场监督管理部门不予受理：(三)不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的;市场监管部门不予受理，意味着以“打假”等名义实施恶意投诉的“职业索赔”行为将受到规制，也就是说以后的“职业索赔人”通过恶意投诉而牟利的大门将被关闭。

主题：承租人以外的人洗澡时中毒死亡 出租人是否承担责任?

主讲人：方程程

时间：2019年12月24日

　　经张三邀请，死者李四在被告王五出租的房屋短暂居住。该房屋以张三名义租赁，但实际由张三、菜花共同居住。李四晚上下班后回到出租屋，在洗澡过程中因一氧化碳中毒昏倒在卫生间。凌晨许，张三回到出租屋，发现后立即拨打急救电话并报警。公安司法鉴定中心出具《鉴定文书》，认定李四符合一氧化碳中毒死亡。死者的父母与出租人王五、承租人张三、共同租用人菜花就赔偿问题协商未果故诉至法院。现场勘查发现，浴室卫生间无窗，热水器上未见安装排烟管。

　　那么，死者李四并非承租人，与出租人王五无具体的租赁合同。对承租人以外的人洗澡时中毒死亡，出租人是否承担责任?

　　出租人应承担相应责任。理由如下：

　　一、出租人承担的是侵权责任，并非合同责任。出租人与死者虽无租赁关系，但本案系生命权、健康权、身体权纠纷，原告追究的是出租人的侵权责任，并非依据租赁合同追究其合同违约责任。

　　二、出租人应尽到安全保障义务。房屋所有人对于其所出租的房屋及其配套设施必须确保无危及人身安全、生命健康、财产权益的潜在危害因素，对于房屋内设施的安全隐患具有相应的维修、更换保障义务。

　　在本案中，出租人提供的房屋浴室卫生间无窗，热水器上未安装排烟管，存在重大安全隐患，因此，对死者的死亡承担60%的主要责任。而房屋的实际承租人及共同租用人，对热水器的使用负有一定安全管理义务，却未注意到热水器存在安全隐患，应对死者的死亡各承担10%的次要责任。死者作为一名成年人，凭借一般认知常识本可注意到，在使用煤气热水器过程中应当注意通风、排气，故应自己承担注意不当之义务，对死亡承担20%次要责任。

　　综上，出租人有责任保证出租房屋内设施符合安全及正常使用的条件，必须尽到安全保障义务。否则，即便是承租人以外的人产生安全事故，出租人也应承担相应的侵权责任。

主题：法律实务中常见的计算问题(一)

主讲人：张亢

时间：2019年12月25日

　　一、劳动法类

　　(一)常用劳动争议工资计算

　　1.制度工作时间

　　年工作日:365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天

　　2.月平均工资

　　职工月平均工资=职工本人年工资总额÷实际发放工资月数

　　工资总额按照国家统计局 《关于工资总额组成的规定》(统制字(1990)1号)及国资委2019年1月颁布《中央企业工资总额管理办法》,具体由下列六个部分组成:计时工资，计件工资,奖金,津贴和补贴，加班加点工资，特殊情况下支付的工资。

　　3.小时工资

　　按照《劳动法》第五十一条的规定,法定节假日用人单位应当依法支付工资,即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此,日工资,小时工资的折算为:

　　日工资:月工资收入÷月计薪天数;

　　小时工资:月工资收入÷(月计薪天数×8小时);

　　月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天。

　　4.二倍工资

　　二倍工资的起算从入职之日起第二个月的次日开始计算,最多支持11个月。

　　计算标准不一,一般来说,以劳动者当月正常的工作报酬为准,包括加班费、奖金、津贴等(有些地方的法院不包括加班费、年终奖、补贴等,需要特别注意)。

　　5、2019-2020年郑州五险一金缴纳比例：以2745元为基数

　　养老保险：公司缴16%，个人缴8%;失业保险：公司缴0.7%，个人缴0.3%;工伤保险：公司根据行业缴，个人不缴;生育保险：公司缴1%，个人不缴;医疗保险：公司缴8%，个人缴2%;公积金：公司缴5%-12%，个人缴5%-12%。(注:工资为职工本人上一年度月平均工资数)

　　6.生育补贴

　　我国生育津贴的支付方式和支付标准分两种情况:

　　一是,在实行生育保险社会统筹的地区,支付标准按本企业上年度职工月平均工资的标准支付,期限不少于98天;

　　二是,在没有开展生育保险社会统筹的地区,生育津贴由本企业或单位支付,标准为女职工生育之前的基本工资和物价补贴,期限一般为98天。部分地区对晚婚、晚育的职业妇女实行适当延长生育津贴支付期限的鼓励政策。

　　(三)年休假

　　年休假是国家根据劳动者工作年限和劳动繁重紧张程度每年给予的一定期间的带薪连续休假。 依据 《职工带薪年休假条例》第2条的规定,员工只要符合连续工作1年以上的,就可享受带薪年休假。机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天.年休假的计算公式如下:

　　公式一:符合休假资格的新入职员工当年度年休假=(当年度剩余日历天数÷365)×全年应享受天数

　　公式二:离职时年休假=(当年度已过日历天数÷365)×全年应享受天数一当年度已休天数

　　公式三:未安排法定年休假报酬=前12个月剔除加班费的月均工资÷21.75×200%×应休天数

　　(四) 加班费

　　1.平时加班费:月工资额÷21.75天÷8小时×1.5倍×平时加班时数

　　2.休息日加班费:月工资额÷21.75天÷8小时×2倍×休息日加班时数

　　3.法定假日加班费:月工资额÷21.75天÷8小时×3倍×法定假日加班时数

　　(五)解除劳动合同经济补偿金计算公式

　　1、协商、劳动者不能胜任工作、因客观情况发生重大变化、经济性裁员等解除劳动合同的经济补偿金的计算公式:经济补偿金=工作年限×月工资

　　2、因病或者非因工负伤解除劳动合同的经济补偿金的计算公式:经济补偿金=工作年限×月工资+医疗补助费(医疗补助费不低于6个月的工资)

　　注:患重病和绝症的应当增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%,患绝症的增加部分不低于100%.

　　3、用人单位逾期给付经济补偿金的经济补偿金的计算公式:经济补偿金=原经济补偿金+额外经济补偿金(额外经济补偿金=原经济补偿金×50%)

　　未完待续... ...

主题：业主拒交物业管理费的七大抗辩理由

主讲人：程莹莹

时间：2019年12月26日

　　一、以非物业服务合同当事人为由抗辩

　　根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。

　　二、以物业服务合同约定的合同期限已届满为由抗辩

　　根据《合同法》第三十六条的规定，在约定的合同期限届满后，若物业服务企业继续为小区提供服务，业主也接受了物业服务企业提供的物业服务，双方形成了事实上的物业服务合同关系。

　　三、以全部或者部分物业费超过诉讼时效为由抗辩

　　实践中，物业服务企业大都采取在业主的房屋大门上张贴催费通知单的形式来向业主提出交费请求。若物业服务企业向法院提供了照片等证据材料，那么就能抗辩。

　　四、以房屋质量不达标为由抗辩

　　商品房存在质量问题系业主与开发商之间的商品房买卖合同纠纷，而物管费的交纳则属于业主与物业服务企业之间的物业服务合同纠纷，两者不属于同一法律关系。

　　五、以物业服务企业不履行维修义务为由抗辩

　　对于维修义务的承担主体，应具体情况具体分析：在房屋质保期届满后，房屋专有部分由业主或侵权人承担维修义务，小区共有部分、公共设施设备由物业服务企业承担维修义务。

　　六、以物业服务企业未尽到安全保障义务造成业主人身、财产遭受损失为由抗辩

　　物业服务企业的安保义务源于法律相关规定和合同约定。若业主有充分证据证明，业主可以以物业服务企业未尽到安保义务，是对合同义务的不完全履行，属于违约行为由进行抗辩。但一般情况下不构成根本性违约。

　　七、以物业服务企业提供的物业服务存在瑕疵为由抗辩?

　　若要证明物业服务存在质量问题，需要提供充分证据形成完整的证据链加以证明。若存在一般瑕疵，那么因不构成根本性违约而较难成为业主拒交物业费的合法理由。

主题：谈PUA现象下反应出来的法律问题

主讲人：杨亚轲

时间：2019年12月27日

　　近日，北大法学系女生遭男友精神折磨后自杀一事;江苏网警查处了一起搭建网站兜售非法PUA教程、传播涉及实施诈骗、淫秽色情等违法信息的案件都涉及到了PUA。

　　PUA全称为Pick-up Artist，字面意思是“搭讪艺术家”。通过受过系统化学习、实践、和不断自我完善情商包装自己，从简单的搭讪扩展到整个两性交往流程。泛指会吸引异性、让异性着迷的人及其相关行为。其实PUA的实质就是情感操纵。以下内容阐述其反映出的法律问题：

　　一、涉黄传播

　　PUA男在女性非自愿，或者诱导情况下，拍摄女性裸体照片以及性爱视频。之后在网络发布传播的行为符合我国《刑法》第三百六十四条传播淫秽物品罪的法律规定需以传播淫秽物品罪定罪处罚。

　　二、敲诈勒索

　　PUA男以发裸照、公布性爱视频威胁、要挟，强行索取女性财物。

　　以发裸照、公布私密视频的形式威胁、要挟，强行索取他人财物是司法实践中较为常见的敲诈勒索行为，根据我国《刑法》第274条规定，以敲诈勒索罪定罪。

　　三、诈骗罪

　　PUA男构造虚假身份，以恋爱为由骗取女性钱财。

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

　　诈骗罪具有两个构成要件，一是行为人主观上需具有非法占有的故意，二是客观上需具有采取以隐瞒真相、虚构事实等手段骗取他人财产的行为。

　　四、故意伤害罪

　　PUA男以恋爱为由进行肉体接触，故意传播各种疾病。

　　《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十条的规定，以传播性病罪定罪，从重处罚。具有下列情形之一，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”，依照刑法第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚：(一)明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的;(二)明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。如果PUA男明知自己感染了艾滋病病毒，与女性发生性关系时故意不采取防范措施，则其行为就可能构成故意伤害罪。

　　五、故意杀人罪

　　PUA男通过精神控制，故意教唆女性自杀。

　　在我国当前的法律规定下，教唆一个有完全行为能力的成年人去自杀，并不构成犯罪。当然对于PUA教唆的自杀女性他是具有救助义务的，如果他不履行救助义务，则其行为就可能构成不作为的故意杀人罪。

图文编辑：李梦思

审核：鑫苑基建委