河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第十五期)

2019年12月30日——2020年1月3日

晨会制度简介

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，七年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了物业、非法集资等热点问题，并就以房抵债等有关问题展开讨论。

　　梁显东执行主任点评：以物抵债和买卖合同是有本质的区别的。以物抵债解决的是一个债务的清偿问题，房屋买卖合同是一个买卖关系。债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，没有办理房屋过户登记的，到法院起诉要求履行以物抵债协议办理房屋过户登记的，法院会释明，要求债务人以原债权债务关系起诉，否则会驳回其诉讼请求，但是不影响其以原债权债务关系重新提起诉讼。

主题：物业公司的安全保障义务

主讲人：周秋雨

时间：2019年12月30日

　　在物业服务合同纠纷中，小区业主或物业使用人与物业公司就安全保障义务的履行常常存在争议且矛盾日益激发。《物业管理条例》第三十六条第二款规定：“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”第四十七条规定：“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。”根据前述法律规定，这种义务更多的是一种注意、警戒、防范义务，它并不能完全保证业主财产和人身权益不受损害，而只能降低这种风险发生的可能性和比率。因此，只有当物业公司未尽到善良管理人的注意义务和谨慎勤勉义务，也就是说其有过错时才承担相应的赔偿责任。

　　判断物业公司是否已尽到合理的安全保障注意义务及物业公司是否存在过错，可以从以下几方面予以认定：

　　第一，有约定的，从约定。若《物业服务合同》及相关管理规约等对物业公司的安全保障义务有明确约定的，可以根据相关条款认定物业公司有否按约定履行相关义务，否则应当承担违约责任。

　　第二，在《物业服务合同》未明确约定的具体安全保障义务的情况下，可以从物业公司的保安人员、保安制度和监控措施是否符合法规、规章或相关文件的强制性规定;物业公司是否督促所雇佣的保安人员勤勉尽职，是否保障监控系统正常有效运作等方面予以审查。

　　第三，当发现犯罪或违法行为时，物业公司是否及时采取相应的合理措施(报告、协助、通知等);当小区居民对安全提出合理怀疑或指出不足时，物业公司是否引起重视并积极改进等。

　　第三人原因致损，物业服务企业未尽到专业管理人的谨慎注意义务的，应在其能够预见和防范的范围内承担相应的补充责任。

主题：家暴后的损害赔偿

主讲人：吕彦蓉

时间：2019年12月31日

　　“这世上没有捆绑的夫妻，只有无意义的心软和习惯。”

　　在家暴导致的离婚案件中，女性受害者占据绝大多数;实践生活中，存在女性作为婚姻家庭中较为弱势及付出较多的一方，没有在婚姻家庭生活中获得幸福和快乐，反而遭受来自亲近之人肆意地虐待和伤害，但选择忍耐和回避的态度，给其造成极大的肉体和精神痛苦。

　　我国婚姻法明确将家庭暴力作为准予离婚的法定事由之一，且在家暴离婚诉讼中，受害人有权主张损害赔偿，赔偿范围是物质损害赔偿和精神损害赔偿两个方面。这里物质损害主要包括由于身体、精神受到伤害而产生的医疗费、误工费、残疾者生活补助费等等。精神损害赔偿要根据侵权人的过错程度、伤害后果及经济状况等具体的情况来判断。

　　家庭暴力构成犯罪的，已经受到刑事处罚了，是否还可以另行申请精神损害赔偿呢?虽然《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》对一般刑事案件中受害人提起是精神损害赔偿不予支持，但是笔者认为离婚纠纷中的家暴行为不同于一般刑事犯罪行为，其人身性质和亲近程度于两者间均有极大差异，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十八条的规定，维护受害者权益，抚慰和救济受害方，且从法律适用优先性和法律位阶等理论角度分析是合理的;过往司法审判中也是支持受害人申请物质和精神损害赔偿的。

主题：以房抵债协议是否能排除强制执行

主讲人：李昊

时间：2020年1月2日

　　根据最高法的会议纪要和执行局的观点，以物抵债协议是诺成合同。债务履行期届满后达成协议未实际受领的，债权人仅享有新的债权，该债权并不具物权期待性，该意思自治也不值得过度保护。根据债权平等性原则，通常情况下，以房抵债协议不能排除对该房的强制执行。但是实践中以房抵债的情形复杂多样，在某种特定情形和条件下，以房抵债协议是否可认定为买卖合同，从而适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，第二十九条以排除强制执行呢?最高法(2019)最高法民申1560号裁判案例给出了肯定答案。

　　案情简述：房地产开发公司、施工方与实际施工人三方达成抹账协议，协议约定房地产公司将一套房屋抵顶给施工方用以清偿欠付工程款，二者又约定直接以房票的形式开给实际施工人。同日房地产公司为施工方出具收据，收据记载了金额，收款方式为抹账，抹账给实际施工人。房地产公司向实际施工人履行的方式是出具收据，记载收到实际施工人购房款，收款方式为现金，房地产公司将该金额入账并与实际施工人签订了《房屋预售合同》，虽然合同中只记载房屋预售许可证号，无法确认该合同的具体签订时间，且合同并未在房屋管理部门办理备案，但根据地产公司出具的购房款收据，以及实际施工人于案涉房屋查封前入住的事实，认定实际施工人与地产公司在人民法院查封案涉房屋之前已经形成了商品房预售合同关系，并已实际占有使用案涉房屋，并无不当。根据《执行异议和复议规定》，实际施工人对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。

主题：非法集资案件中，续投本金的累计计算

主讲人：赵红伟

时间：2020年1月3日

　　在非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪案件中，犯罪数额的认定是认定刑事责任的重要构成要件，对行为人的量刑有着至关重要的影响。由此，非法集资案件中投资人续投金额是否累计计算为犯罪金额的问题就显得尤为重要。

　　2019年两高一部联合印发了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，其中第五条第二款规定”非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”从条文来看，重点在于投资人投资后收回本金或者回报(利息等)后又把资金继续投入，这是累计计算的，争议不大。但考虑另外一种情况，结合实际，就目前P2P或者网络理财平台类的非法集资案件中，网络平台为投资人设立个人账户，投资人投资后，假如一年到期，投资人认为可续投，就不提现或其他兑现操作，直接续投。因其没有提现到个人账户，这样的行为该如何评价?要解决这个问题，就要看具体的证据，比如公司的账目，工作人员的业绩，银行转账流水等，是否能够体现出其是一个连续性的投资，还是一个新的投资，从而去认定能不能累计计算。

图文编辑：李梦思

审核：鑫苑基建委