河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第十六期)

2020年1月6日——2020年1月10日

晨会制度简介

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，七年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了寻衅滋事、人防车位等热点问题，并就产品质量纠纷等有关问题展开讨论。

主题：关于寻衅滋事的那些事儿

主讲人：黄飞虎

时间：2020年1月6日

　　2018年11月4日，沈某在某外卖软件中下单点了鸡腿排饭，他饱餐一顿后，却在店家平台留言“有头发怎么吃，吃死了怎么办”。店家与他沟通协调后，沈某要求退款。2018年10月至11月期间，沈某以上述方式成功申请外卖退款13次获利251.5元，另外，沈某的这种行为还多次被商家认出系恶意退款而不予退款，或沈某自己出于害怕心理取消退款申请。

　　公诉机关指控，被告人沈某以不花钱吃到外卖为目的，多次以外卖商品中有头发或者送错餐品为由要求商家退款，在商家拒绝退款时以给差评或者投诉等方式胁迫商家退款。

　　法院经审理认为，被告人沈某多次强拿硬要他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。

　　寻衅滋事罪的概念：

　　寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非，起哄闹事，殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。

　　寻衅滋事罪的法律依据：

　　刑法条文第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:

　　(一)随意殴打他人，情节恶劣的;

　　(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;

　　(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;

　　(四)在公共场所起哄闹事。造成公共场所秩序严重混乱的。

　　纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的"情节严重":

　　(一)强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的;

　　(二)多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的;

　　(三)强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的;

　　(四)引起他人精神失常、自杀等严重后果的;

　　(五)严重影响他人的工作、生活、生产、经营的;

　　(六)其他情节严重的情形。

主题：人防车位的交易风险防范

主讲人：周浩南

时间：2020年1月7日

　　根据《人民防空法》第二十二条：“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。”现在的住宅小区一般都会根据法律规定，配套建设人防车位。人防车位在大部分地区都无法办理产权登记，开发商也很少敢于公开叫卖，而是以使用权转让或者租赁的方式实现收益，这是人防车位的投资建设主体行使管理权、取得收益的应有之义。当然，在使用当中，我们应该注意防范法律风险。

　　对于业主而言，在买卖车位的时候，需要特别注意了解标的车位的性质，需要明确是否为人防车位，以免造成误解，上当受骗，带来诉累。当然，如果只是出于使用的目的，而不是为了投资升值，租赁或者受让人防车位，也不失为解决日常车位需求的一个好的方式。虽然无法办理产权证，但不影响日常使用，而且其出租、使用权转让的费用一般都比较低。从经济的角度考虑，比较实惠。但如果是为了投资，结合当前司法实践，升值空间不大，存在较大的风险。

　　对于人防车位的投资建设主体来说，一般都是开发商。为了实现人防车位的收益权，可以采用出租、转让使用权的方式，但不能以买卖的方式。如果以买卖的方式，当买受人发现不能办理产权证时，很有可能以不能实现合同目的为由要求解除合同，也可能以存在欺诈、重大误解为由主张撤销合同。当出租和转让结建人防车位的使用权时，需在合同上明确注明标的车位为人防车位、不能办理产权证，不要隐瞒车位的性质，否则也有可能被认定为存在隐瞒、欺诈、重大误解的情形，从而被撤销合同。如果是出租还应注意租赁期限，不可以违反合同法对于租赁期限的规定。

主题：面对管辖异议，如何区分产品责任纠纷和产品质量纠纷?

主讲人：李恒锐

时间：2020年1月8日

　　依据《侵权责任法》第41条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”结合《产品质量法》第41条第1款“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任”，因此，区分产品责任与产品质量要点是：产品质量问题是否造成缺陷产品以外的财产损害或人身损害。

　　1、若仅造成产品本身的财产损失属于合同履行利益的损失，是产品违约责任，适用合同法律的调整。

　　2、若造成本产品之外的财产损失或人身损害属于产品责任，适用侵权法律的调整，例如购买冰箱起火，烧伤原告、烧毁电视机。

　　3、若既有产品本身的损害又有人身损害，根据具体情况可能会涉及责任竞合

　　而要判断是否属于责任竞合可以考察一下三点：

　　1、必须是当事人之间存在着合同关系民一方实施了违约行为

　　《合同法》第122条是以违约角度规定的，因此必须一方实施了违约行为才可能构成责任竞合，也就是说责任竞合局限于违约造成了侵权后果的情况。

　　2、必须是因当事人方的违约行为，侵害对方人身和财产权益的

　　就是说因为一方当事人实施的违约行为同时侵害了对方当事人的财产权和人身权，该种违约行为同时符合了侵权责任的构成要件，行为人不仅要依合同法承担违约责任，同时依据侵权法也应当承担侵权责任。若仅导致第三人之外的损失只能发生单独的侵权责任或违约责任问题。因为受害第三人与出卖人不存在合同关系，因此不存在违约责任，只能根据侵权责任要求赔偿。买受人方面来说，其并没有遭受人身或缺陷产品以外的财产损害，因此不能提起侵权之诉，只能根据出卖人交付的产品不合格要求承担违约责任赔偿履行利益的损失。如果不是造成对方的而是第三人的人身或财产权益的损尖则不发生责任竞合问题。

　　3、必须要由受害人作出选择

主题：关于买卖合同纠纷案件中证据认定、举证责任分配的若干裁判观点

主讲人：郭华丰

时间：2020年1月9日

　　1、裁判规则：买受人主张出卖方提供的账册系出卖方单方制作，不具有证明力，但由于该账册时间衔接自然、记载详细，且大部分记载内容能与其他证据相互印证，故具有证据效力;买受人主张的货物质量问题，由于不良品分析整改报告无被上诉人方确认，该主张不能成立。

　　2、裁判规则：就小额交易而言，卖方提供快递面单、单号以及和买受人员工的聊天记录即可认定货物已交付;买受人提出卖方起诉金额超过合同金额的，若双方未签订书面合同，也未有其他证据证明正确金额，且起诉金额与合同金额差值尚属合理的，法院对于起诉金额予以认定;买受人提出其与卖方约定货款由第三方支付，但未能举证证明卖方以及第三人明确同意的，法院不予支持。

　　3、裁判规则：出卖人只提交增值税发票作为已交付货物的依据的，应提供其他证据加以佐证;出卖人提交的每份证据虽单独不能证明已交付货物，但能形成完整证据链的，应认定出卖人已履行了交付义务。

　　4、裁判规则：合同约定的品名与送货单上记载的品名存在出入，但内容基本一致且无更为确切的表述的，应认定二者为同一种货物;合同上约定的单价由于无买受人的盖章依法不予认定，但出卖人主张以其他盖章合同中约定的最低价进行计算属合情合理，应予以认定。

　　5、裁判规则：买方未及时领取发票，应当视为付款条件已成就;卖方主张买方推诿拒付款项，要求其承担违约责任的，应当举证证明。

主题：法律实务常见的计算问题(二)

主讲人：张亢

时间：2020年1月10日

　　一、劳动法类

　　(六)工伤待遇

　　1、1-10级一次性伤残补助金

　　标准如下:

　　一级伤残:本人工资×27个月

　　二级伤残:本人工资×25个月

　　三级伤残:本人工资×23个月

　　四级伤残:本人工资×21个月

　　五级伤残:本人工资×18个月

　　六级伤残:本人工资×16个月

　　七级伤残:本人工资×13个月

　　八级伤残:本人工资×11个月

　　九级伤残:本人工资×9个月

　　十级伤残:本人工资×7个月

　　本人工资:是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。

　　2、1-6级伤残津贴(按月享受)

　　标准如下:

　　一级伤残:本人工资×90%

　　二级伤残:本人工资×85%

　　三级伤残:本人工资×80%

　　四级伤残:本人工资×75%

　　五级伤残:本人工资×70%

　　六级伤残:本人工资×60%

　　说明:1-4级伤残津贴由工伤保险基金支付,实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额;5-6级伤残津贴由用人单位在难以安排工作的情况下支付,伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。

　　3、5-10级一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数(河南标准)：

　　一次性工伤医疗补助金，由工伤保险基金支付：

　　五级十六个月

　　六级十四个月

　　七级十二个月

　　八级十个月

　　九级八个月

　　十级六个月

　　一次性伤残就业补助金，由用人单位支付：

　　五级五十六个月

　　六级四十六个月

　　七级三十六个月

　　八级二十六个月

　　九级十六个月

　　十级六个月

　　患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发百分之三十。

　　3、评残后的护理费

　　生活完全不能自理:社平工资×50%

　　生活大部分不能自理:社平工资×40%

　　生活部分不能自理:社平工资×30%

　　4、因工死亡待遇标准

　　(1)一次性工亡补助金:上一年度全国城镇居民人均可支配收入×20

　　(2)丧葬补助金:当地社平工资×6;

　　(3)供养亲属抚恤金:

　　配偶:死者本人工资×40%(按月支付);

　　其他亲属:死者本人工资×30%(每人每月);

　　孤寡老人或孤儿:上述标准的基础上增加10%;

　　初次核定时上述抚恤金之和应≤职工月工资(按月计算)。

未完待续... ...

图文编辑：李梦思

审核：鑫苑基建委