河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第十七期)

2020年3月30日——2020年4月3日

晨会制度简介

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　受疫情影响，早会暂停了一段时间，复工后我们在保证消毒、确保安全的前提又恢复了每日早会。本周晨会集结了农民工工资支付条例、离婚协议对于房产的分割相关问题，并就民诉证据新规等有关问题展开讨论。

主题：保障农民工资支付条例对建筑领域的影响

主讲人：王京涛

时间：2020年3月30日

　　对于建设单位来讲，《条例》规定，工程项目不得垫资施工;因违法分包导致拖欠农民工工资的，由建设单位承担清偿责任;即使建设单位与施工总包单位存在工程数量、质量等争议，也不得影响工资的支付;项目本身因违规等原因导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。故，建设单位要注意在施工合同中尽量调高人工费的拨付比例，通过合同条款约束施工企业承担农民工工资的拨付义务，将本条例对施工总包单位、分包单位的义务规定内化在施工合同中。

　　对于施工总承包单位来讲，工程建设领域实行分包单位委托总包单位代发工资制度，《条例》规定了施工总承包单位是开设农民工工资专用账户的责任主体，总包单位应当根据分包单位编制的工资支付表直接将工资支付到农民工本人银行账户，工程分包、转包情况下拖欠农民工工资的，总包单位应当承担先行清偿责任，再向分包单位追偿。而因违法分包、转包、借用资质导致拖欠工资的，总包单位将直接承担清偿责任。相对于司法解释第26条赋予实际施工人突破合同相对性的权利，《条例》直接赋予了农民工向总包单位主张工资的权利，总包单位在此应格外注意。

　　对于分包单位来讲，分包单位对其所招用农民工付直接责任，应当按月编制工资支付表并报至总包单位，不得以任何理由扣押或者变相扣押农民工本人的银行卡，不得允许未签订劳动合同的农民工进入施工现场。

　　除此之外，《条例》规定了罚款、责令项目停工、限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书，通报、约谈、处分，追究刑事责任等法律责任，对于建筑企业来讲，约束力还是很高的。

主题：民诉证据新规第一章——当事人举证

主讲人：廖楠

时间：2020年3月31日

　　《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》已于2019年10月14日由最高人民法院审判委员会第1777次会议通过，现予公布，自2020年5月1日起施行。

　　新规较之前有诸多亮点，其在当事人举证这一章中便有所涉及，比如修改和完善了自认制度、新增了电子数据的范围等等，如下所述。

　　自认规定在当事人举证这一章的第三条至第九条，是当事人行使处分权的体现。阅读法条，其内容主要包含：1、构成自认，不在局限于诉讼过程中。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，满足条件的，也构成自认(第三条)。2、自认的表现形式(第四条)。3、诉讼代理人的自认，不在考虑是否经过特别授权，除了授权委托书明确排除的事项外，视为当事人的自认(第五条)。4、自认在共同诉讼中的体现。5、放宽了撤销自认的条件，仅需考虑自认是否受胁迫或者重大误解情形下作出，而不在考虑先前作出的自认是否真实(第九条)。

　　电子数据规定在当事人举证这一章的第十四条，属于新增条文。电子数据是民事诉讼法中新增的一种法定证据形式，在审判实践中，什么样的证据属于电子数据，往往不好界定。新规明确了电子数据的范围，以及在第九十三、九十四条明确了电子数据真实性的判断标准，为解决审判实践中的操作性问题，提供了极大的帮助力。

主题：民诉证据新规第二章——证据的调查收集和保全

主讲人：张亢

时间：2020年4月1日

　　《新规则》中证据的调查收集和保全主要针对《民事诉讼法》及《民事诉讼法司法解释》相关内容的原则性、抽象规定具体化，主要表现在以下方面：

　　一、调查取证申请书及期限

　　应在举证期限届满前提交书面申请。

　　二、调查收集证据规则

　　人民法院调查收集的书证、物证、视听资料、电子数据一般需要提交原件，如果提供原件确有困难的，可以提供复印件，应当在调查笔录中说明情况。

　　三、鉴定机构可由当事人先行协商确定，并非均需摇号随机选定

　　实践中，当事人申请鉴定往往由法院直接委托摇号随机选定鉴定机构，新规则明确法院应先组织当事人协商选定鉴定人。《证据规则》第32条“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”

　　四、虚假鉴定应予以惩戒。

　　近年来，鉴定机构不受约束出具虚假鉴定结论情况时有发生。新规则明确了虚假鉴定的惩戒措施。《证据规则》第33条“鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。”

　　五、鉴定应当限期完成

　　鉴定尤其是建设工程鉴定时间较长，严重影响当事人权益实现。新规则明确鉴定人应在法院限定期间内完成鉴定。这也是缩短案件办理时间，优化营商环境的一项重要举措。《证据规则》第35条“鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还;拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。”

　　六、控制书证的范围予以明确

　　当事人因举证能力受限无法提交证据，但又有证据证明对方持有相关证据。新规则明确了此类控制书证的相关情形。《证据规则》第47条“下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：(一)控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证;(二)为对方当事人的利益制作的书证;(三)对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证;(四)账簿、记账原始凭证;(五)人民法院认为应当提交书证的其他情形。前款所列书证，涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。”

　　七、明确了拒不履行书证提出义务的法律后果

　　新修订的《民事诉讼证据规定》第48条规定，负有书证提出义务的一方拒不履行该义务的，人民法院可认定对方当事人所主张的书证内容为真实。即拒不交出书证，将直接丧失以该书证为自己抗辩的权利。同时，该条第二款还对《民诉法解释》第一百一十三条规定的“持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为”的法律后果进行了明确，人民法院也可直接认定对方当事人所主张的书证内容为真实。

主题：民诉证据新规第三章——举证时限与证据交换

主讲人：程莹莹

时间：2020年4月2日

　　相对于2002版《最高人民法院关于民事证据的若干规定》，新规取消了：

　　1、“证据失权”的规定(原旧规中第三十四条第二款)即“对于当事人逾期提交的证据材料，法院审理时不得组织质证，除对方当事人同意之外”;

　　虽然新规取消了“证据失权”的规定，但是逾期举证仍然有危险，仍需注意举证通知书中载明的举证期限日期。

　　关于当事人因主观过错逾期提供证据的，不影响证据的适用，但是根据过错的不同程度，一般过失的，予以训诫或者罚款;故意或重大过失的，只要与案件的基本事实有关，仍需适用，不过和一般过失相比，处罚的程度不同。

　　2、增加、变更诉请或提起反诉的期限(在旧规中规定在举证期限届满前提出)，在新民诉及最高院关于适用民诉法的司法解释中都规定了在法庭辩论终结前提出;

　　3、一审、二审中关于新证据的规定(旧规中第四十一条)。

　　4、再次申请延长举证期限。在旧规中，当事人申请过延长举证期限的，可以再次申请，但是新规中，对于再次申请延期予以取消，也就是当事人只有一次申请延期的权利。

主题：离婚协议中“财产赠与子女”是否可随意撤销

主讲人：杨亚轲

时间：2020年4月3日

　　离婚协议中的赠与不同于赠与合同中的赠与，不适用合同法中的有关规定。根据《中华人民共和国合同法》第二条　【合同定义】“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

　　婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

　　1、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第九条：男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。因为离婚协议内容包括解除婚姻关系、子女抚养、夫妻共同财产的处理、债务的处理、离婚损害赔偿等变更身份关系后的约定，所以非因订立时存在欺诈、胁迫等情形，不得变更或者撤销协议的约定事项。

　　2、最高人民法院于2015年12月4日公布婚姻家庭典型案例认为：在离婚协议中双方将共同财产赠与未成年子女的约定与解除婚姻关系、子女抚养、共同财产分割、共同债务清偿、离婚损害赔偿等内容互为前提、互为结果，构成了一个整体，是“一揽子”的解决方案。如果允许一方反悔，那么男女双方离婚协议的“整体性”将被破坏。在婚姻关系已经解除且不可逆的情况下如果允许当事人对于财产部分反悔将助长先离婚再恶意占有财产之有违诚实信用的行为，也不利于保护未成年子女的权益。因此，在离婚后一方欲根据《合同法》第一百八十六条第一款之规定单方撤销赠与时亦应取得双方合意，在未征得作为共同共有人的另一方同意的情况下，无权单方撤销赠与。

　　综上，离婚协议中对子女财产的赠与不可随意撤销。

未完待续... ...

图文编辑：司玮

审核：鑫苑文宣委