河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第十九期)

2020年4月13日——2020年4月17日

晨会制度简介

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　受疫情影响，早会暂停了一段时间，复工后我们在保证消毒、确保安全的前提下恢复了每日早会。本周晨会集结了诉讼律师思维方式、执行异议之诉、正当防卫、抵押权预告登记的相关法律问题，并就刑事案件中被害人过错等展开讨论。

主题：分享诉讼律师的思维方式

主讲人：郭华丰

时间：2020年4月13日

　　诉讼是一种复杂的博弈和信息转化的过程。律师在诉讼过程中，如何更有效的进行信息的传递，更好的影响裁判者，从而获得更为理想的裁判结果，思维起着十分关键的作用。在办理案件中，运用好以下两种思维方式，有利于法庭查清案件事实，更好地维护当事人的权益。

　　一、换位思维——扮演好三种角色

　　律师在庭审中需要扮演三种角色：1、当事人角色，帮当事人讲好故事;2、反驳对方的角色，拆解对方的故事，破解对方的逻辑链条;3、辅助法官的角色，帮助法官发现事实，理清思路，作出裁判。这就需要律师运用换位思维，交叉扮演好三种角色。

　　在换位思维中，律师通常习惯于扮演前两种角色，即讲好自己的故事和反驳对方的故事，但往往对于第三种角色缺乏关注。律师需要经常提醒自己的是，在事实和观点被双方争辩的面目全非的情况之下，如果你自己作为法官，需要获得什么样的帮助来辅助裁决?

　　二、细节思维——虚假和真实都隐藏在细节中

　　虚假的陈述或证据，往往经不起推敲和追问。对于某些证据内容与客观事实不符的情形，通过对于细节的追问和质疑，可以起到很好的质证效果。需要注意的是，对于事实细节的追问，建立在己方已经确切知晓对方证据内容虚假的情况之下。否则，如果对方对事实细节了如指掌，反而会强化法庭对其的信任，效果适得其反。

主题：执行异议之诉的有关问题

主讲人：梁梦楠

时间：2020年4月14日

　　一、管辖法院

　　依据《民事诉讼法司法解释》第四百零三条之规定，执行异议之诉由执行法院管辖。

　　二、当事人身份

　　案外人提起执行异议之诉：案外人为原告，申请执行人为被告;被执行人反对案外人异议，为共同被告;被执行人不反对案外人异议的，可列被执行人为第三人。

　　申请执行人提起执行异议之诉：申请执行人为原告，案外人为被告;同上，被执行人反对的为共同被告;被执行人不反对的，列为第三人。

　　三、举证分配

　　执行异议之诉中，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。

　　根据《执行异议和复议案件规定》第二十四条，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：

　　(一)案外人是否系权利人;

　　(二)该权利的合法性及真实性;

　　(三)该权利能否排除执行。

　　在司法实践中，个别案件出现针对执行异议的审查仅根据物的权利外观进行认定，忽视了该权利的合法性、真实性以及该权利能否排除强制执行的两点重点审查内容，容易引发案外人或申请执行人提起执行异议之诉。作为代理律师，无论是代理当事人提起执行异议或是提起执行异议之诉，应对这一问题予以关注。

主题：最高检第12批指导案例关于正当防卫的有关内容

主讲人：李恒锐

时间：2020年4月15日

　　正当防卫是刑事法律中的一项重要制度，对于保护国家利益和公民的合法权益有着重要的意义。最高人民检察院发布的第十二批指导性案例专门阐释正当防卫的界限和把握标准，供司法办案参考。

　　首先，指导案例进一步明确对正当防卫权的保护。指出了正当防卫不是“以暴制暴”，而是“以正对不正”，是法律鼓励和保护的正当合法行为。法律允许防卫人对不法侵害人造成一定损害，甚至可以致伤、致死，这不仅可以有效震慑不法侵害人甚至潜在犯罪人，而且可以鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，体现“正义不向非正义低头”的价值取向。

　　但是认定正当防卫行为，需要同时具备起因、时间、对象、限度等要件，而每个要件涉及很多具体问题。对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的侵害行为，以及亲属之间发生的侵害行为，在认定防卫性质时要仔细分辨。对于仗势欺人、借离婚退婚等日常矛盾寻衅报复的，对防卫人的防卫权要依法保护，也要敢于认定;对于互有过错，由一般性争执升级演变为不法侵害的，应当查明细节，分清前因后果和是非曲直，审慎作出认定。

　　需要再次强调的是，任何权利都不能滥用，正当防卫权更是如此。公民遇到不法侵害，具备条件的应当优先选择报警，通过公安机关解决矛盾、防范侵害，尽可能理性平和解决争端，避免滥用武力，才能共同培育和谐良好的社会风尚。

主题：预购商品房抵押权预告登记相关法律问题

主讲人：丁伟

时间：2020年4月16日

　　一、预售商品房抵押权预告登记背景及市场逻辑

　　预售商品房抵押中，预购人与开发商签订商品房预售合同并缴纳一定比例的购房款作为首付款后，与银行签订借款合同，同时签订预购商品房抵押合同，以预购的商品房作为抵押担保，由于抵押合同签订时房屋尚未建成，无法设立抵押权，所以银行与购房人往往先办理预购商品房抵押权预告登记。在购房者完成抵押权登记前，开发商对购房者的借款本息承担阶段性的连带责任保证担保。借款合同生效后，贷款银行按照约定将购房贷款一次性划入开发商所开立的银行账户，由开发商自由支配。

　　二、预售商品房抵押权预告登记的效力

　　(一)抵押权预告登记能否视为抵押权已登记?

　　抵押权预告登记不应视为抵押权已登记，预告登记虽具有一定的公示效力，但这种公示效力并不能使本身是债权的预告登记变成物权。

　　(二)能否适用担保法解释47条之规定，将预售商品房抵押权预告登记视作在建建筑物抵押登记?

　　要明确预售商品房作抵押权预告登记中，义务人为购房者，权利人为银行，而此时开发商的角色为在建商品房的所有权人。不能将购房者向银行做出抵押权预告登记的行为视为开发商将在建商品房向银行做出抵押登记，此为不同的法律关系。

　　(三)能否基于保护银行利益，维护市场交易安全出发，在购房人故意拖延使抵押权预告登记无法转为抵押权正式登记的情形下，视作抵押权已设立，赋予银行对于预售房屋的处分权以及优先受偿权?

　　这样做有违物权法定原则，抵押权属物权，其成立应严格依据法定要件的生效，不允许当事人依自己的意思自由创设、变更。而在抵押权未生效时，优先受偿权需要由法律明确规定才能行使。

　　总结：银行作为商品房抵押权预告登记的权利人，若以违约起诉要求购房者归还贷款甚至违约金，即使胜诉后其对购房者也仅有普通债权，无权主张对商品房行使处分权并对处置价款优先受偿。

　　三、银行作为商品房抵押权预告登记权利人如何保障自己的权利?

　　(一)购房人具备办理相关登记条件时，若银行向法院起诉要求判决购房人强制履行合同，协助银行办理房产抵押正式登记手续，或积极办理商品房权属登记并在此之后协助银行办理抵押权正式登记，此时走一个行为给付之诉是否比违约之诉效果更好?

　　(二)购房人未具备办理商品房权属登记条件时，银行可要求开发商以其保证金专项账户承担连带保证责任，优先偿还银行贷款本息，之后开发商也能以对房屋进行回购的方式向购房者进行追偿。

主题：刑事案件中的被害人过错

主讲人：宋家欣

时间：2020年4月17日

　　刑法意义上的被害人过错，是指被害人基于主观上的故意或过失，所实施的侵犯被告人合法权益或社会公共利益，对被告人实施犯罪行为具有诱发、促成、激化等作用，并最终导致被害的不正当行为。作为一种非常见量刑情节，虽然在现行有效的法律法规、刑事政策性文件中均未对其具体适用问题进行规定，但是律师在办理故意伤害、故意杀人、敲诈勒索类案件时，应当考虑将“被害人过错”作为减轻被告人刑罚的辩点。不过同样也要注意的是，在司法实践中，法官的自由裁量往往会起到很大的作用。因此，作为辩护人的律师也不能盲目采用“被害人过错”这一量刑辩护情节，应当先结合以下几个方面进行分析：

　　(一)被告人犯罪行为是否具有针对性。

　　被害人必须是被告人犯罪行为中遭受直接侵害的自然人。在被害一方存在多人的情况下，应当区分每个被害人是否存在被害人过错，不应将被害人中部分人的过程行为笼统归结为“被害方的过错”。

　　(二)被害人行为是否具有不正当性。

　　首先，刑事案件中的被害人过错，要求被害人具有主观上的故意或过失(没有尽到注意义务);其次，被害人的行为是否违反了法律、法规，或是严重违背了社会伦理秩序、道德规范或是民俗习惯等，这里的民俗习惯不包括“陋习”，仍需要以法律为基准进行衡量。

　　(三)被害人行为与被告人犯罪行为之间是否具有关联性。

　　此方面需要重点考虑时间关联性问题，该关联性要求，“被害人过错行为的发生时间”与“被告人犯罪行为的发生时间”之间必须具有及时性、紧凑性，也就是一般所说的不能报“隔夜仇”。如果两行为发生的时间间隔较久，法院一般就会认为被告人在经过长时间的思考、冷静期后，仍选择以极端方式进行解决，比之当场发生的情形具有更大的社会危害性，因此不予认定被害人过错。

　　最后，作为辩护人，我们应当始终坚持以“诱发被告人的犯罪意图、加剧被告人的侵害程度”为原则，在具体个案中积极争取。

　　可参考：江西省高级人民法院关于规范审理涉及被害人过错刑事案件的指导意见(试行)

未完待续... ...

图文编辑：司玮

审核：鑫苑文宣委