河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第一百零一期)

2023年2月27日——2023年3月3日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十一年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了实习律师与新执业律师的成长问题、“60岁快递分拣员凌晨猝死在岗位”事件之法律分析、名义股东滥用增资权实际出资人救济途径、侵权案件中判断当事人是否存在过错的方法、二倍工资相关问题的探讨五个主题。

主题：实习律师与新执业律师的成长问题

主讲人：梁梦楠

时间：2023年2月27日

　　实习律师与新执业律师的成长问题是比较大的一个话题，今天借咱们的晨会我先给大家分享两点感受，希望对我们的实习律师以及新执业律师有所帮助。

　　一、树立职业荣誉感。

　　职业荣誉感，即职业人因认真履行职业义务从而获得的社会肯定评价、社会公众的尊敬和认可，由此产生的骄傲、光荣和自豪的正面情感。在遇到挫折时，职业荣誉感更是成为我们坚定律师这条道路的精神支撑，在这些困难的磨砺下树立坚定的信念，我们才能做的更好，成为一名优秀的律师。刚刚晨旭、晶晶、书利分别都谈了自己对律师执业荣誉感的感受，谈的都很好，律师这份执业，别人一声某某律师的称呼、一份赞许、当事人的信任和委托都能够激发执业荣誉感。我自己感受最深的是我们用每一个小小的行动推动法治的进步，比如我们的实习律师和新执业律师经常会遇到和立案庭打交道时存在一些管辖争议，这就需要我们具备独立的思辨能力并且对法律知识要掌握准确、牢固，要敢于为了维护法律的正确实施和法官进行深入的沟通和交流，以探究这一问题的真知灼见，所以说“打铁还需自身硬”。职业荣誉感使我们更加坚定自己所选择的律师道路，但在成为一名优秀律师的道路上，我们需要在认真办理案件的同时不断学习法律知识，为保障当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会的公平正义贡献自己的一份力量。

　　二、解放思想，实事求是

　　“解放思想”，在开拓案源方面需要解放思想，在吸取老律师开拓案源经验的基础上，结合社会发展现状及自身实际情况，在遵守律师执业规范要求的前提下探索适合自己的案源开拓模式。在办理案件过程中，不受现有办案类型框架的影响，不要总觉得自己不能做不会做，与前辈多沟通交流，学习不同方面的专业知识，努力成为一名综合型律师。

　　“实事求是”，即在与指导老师相处的过程中，要坚持“实事求是”。其实不仅仅是实习律师，还有新执业律师在办理指导老师交办的案件时，每个人或多或少都会犯这样那样的错误，但大多数人总会在这时候为自己找借口去开脱，不敢于面对自己的错误、其中所暴露出来的问题。犯错并不可怕，但我们要学会勇于面对，归因于自己，从中找到自己身上的不足，并在之后工作过程中加以改正，这样我们才能不断进步、不断提高。

　　在我看来，实习律师在实习时与指导老师的相处方式实际上就是执业后与当事人的相处方式，实习律师在完成指导老师交办的事项时一定要学会及时沟通反馈，有时候可能没有结果但沟通过程同样需要反馈，让指导老师能够及时了解某一项任务的进展、完成情况。同样我们的执业律师在接受当事人委托之后，也要及时与当事人沟通案件进展，让当事人在每一个案件中感受律师的负责、敬业以及专业。

　　以上是我在律所管理、带实习律师过程中的一些经验，希望对各位实习律师以及新执业律师有所帮助。

主题：“60岁快递分拣员凌晨猝死在岗位”事件之法律分析

主讲人：陈彬

时间：2023年2月28日

　　近日网络上“60岁快递分拣员凌晨猝死在岗位”新闻因“宁波市人社局工作人员表示60周岁不属于劳动者且未交纳工伤保险，不能认定为工伤”而成为热点。

　　1、60周岁不属于认定双方存在劳动关系的否定条件。

　　《劳动法》《劳动合同法》并未对劳动者年龄上限作出具体规定，仅《劳动合同法》第44条规定“有下列情形之一的，劳动劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，而依据《社会保险法》之规定，劳动者享受基本养老保险待遇既需满足达到法定退休年龄之条件，亦需要满足基本养老保险缴费年限之要求，故《劳动合同法》并未将法定退休年龄作为唯一。但《劳动合同法实施条例》第21条却规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”似乎对《劳动合同法》作出了限制性规定，对此实务中存在两种观点，其一认为《劳动合同法实施条例》作为下位法，与上位法冲突，应以《劳动合同法》之规定为准，其二认为二者不冲突，《劳动合同法实施条例》为《劳动合同法》第44条第(六)项规定的“法律行政法规规定的其他情形”。

　　对于上述争议，《最高院劳动争议司法解释一》第32条并未进行明确定论，但最高院民一庭在《最高人民法院新劳动争议司法解释(一)理解与适用》一书中对该条款进行了阐述，具体为，劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，适用《劳动合同法实施条例》第21条;若因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，应适用《劳动合同法》第44条第(二)项作为劳动合同是否终止的判断标准。

　　2、60周岁和未交纳工伤保险不属于工伤认定的否定条件。

　　从媒体报道来看，不考虑年龄和工伤保险因素情况，快递分拣员凌晨因心脏骤停猝死在岗位，符合《工伤保险条例》第15条规定的视同工伤情形。但具体到该事件中，60周岁和未缴纳工伤保险是否影响工伤认定呢?人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(二)》第2条进行了相应规定，而河南省人社厅《关于进一步做好工伤认定工作的意见》除引用人社部上述意见外，特意增加“其他超龄人员不适用《工伤保险条例》”，《河南省工伤保险条例》第17条更进一步明确受伤人员是用人单位聘用的离退休人员不予受理，由上述规定，人社局工作人员似乎并无不当。

　　但基于行政诉讼考量，最高院行政审判庭《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》明确，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作原因受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。而在之后的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》更明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”最高院并未将60周岁和未交纳工伤保险作为工伤认定的否定条件，而经查询河南省内部分裁判文书，对于人社部门以超过法定退休年龄作出的不予受理工伤认定或者不予认定工伤决定，法院大部分均判决予以撤销并判决人社部门予以受理或重新作出工伤认定决定。

主题：名义股东滥用增资权，实际出资人救济途径

主讲人：詹雅歌

时间：2023年3月1日

　　根据《公司法》规定，有限责任公司增资，需要股东会作出增资决议，并且该决议需经公司三分之二以上有表决权的股东同意。在股权代持关系中，股东的表决权通常由名义股东行使，如果名义股东不通知实际出资人，实际出资人可能对于公司增资不知情，但增资后会稀释其原有股权，侵害到自身利益，那么实际出资人就需要通过相关途径维护自身权益。

　　倘若无股权代持协议，实际出资人应当如何认定。根据《<公司法>解释(三)》第二十二条当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。第二十三条当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定;(二)已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。关于实际出资人的身份认定，不能仅仅依靠公司公示登记这一权利外观确定，需要结合公司发起设立者、注册资金来源、公司实际经营与管理以及合法出资等方面综合考量。

　　公司增资，无论是公司原股东优先认购增资还是引入了新股东，都会稀释实际出资人的持股比例，那么实际出资人能否请求确认股东会增资决议无效或者可撤销。原则上，公司决议仅限于公司内部约束股东、董事以及监事，一般情况下公司外的第三人无权就决议提起诉讼，但当第三人的权益因该决议收到侵害时，就有可能成为公司决议效力诉讼的适格原告。在司法实践中，大部分法院也对实际出资人的起诉权予以认可，认为其具有确认决议无效或可撤销的起诉权。《<公司法>司法解释(四)》规定，第六条股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。若有限责任公司以引入新股东方式完成增资，第三人为善意，实际出资人不能要求其撤出公司，恢复自己原有股权比例，但可以向名义股东追究违约责任。

　　综上，实际出资人若想成功维护合法权益，在提起确认股东资格之诉的同时，需要请求确认股东增资决议无效，并证明新加入的股东并非善意第三人。为了尽量避免纠纷，代持双方在代持协议中对增资相关事项详细规定，以便维护自己的权益。

主题：侵权案件中判断当事人是否存在过错的方法

主讲人：赵博

时间：2023年3月2日

　　过错本质上是人的一种主观意识，此种主观意识是否构成侵权责任中的可归责性，外人难以知晓，因此对于如何判定行为人主观上存在过错，采取的是客现标准。

　　判断过错的具体方法。

　　1.行为人的行为是否违反了法律、法规和规范性文件规定的义务;合同约定的义务，或者行为人未履行或未适当履行此义务。

　　2.经鉴定机构认定存在过错的。以鉴定结论认定是否存在过错，比较典型的是医疗纠纷。

　　3.政府职能部门依职权制作的文书对过错的认定。

　　典型的是交通事故认定书，交通事故认定书一般对各方是否存在过错以及过错大小进行认定，此种认定一般都作为法院定案的依据。

　　4.导致损害发生时行为人实施的行为是合法行为还是违法行为。

　　即，合法行为不应当承担过错者责任—郑州“电梯劝阻吸烟猝死案。

　　5.实行过错推定，被告不能就法律规定的免责事由举证证明的，推定被告存在过错并承担侵权责任。

　　比如：无民事行为能力在学校、幼儿园受伤，学校承担责任。但是能证明尽到教育、管理职责，不承担侵权责任。

　　6.受害人所参与的活动本身是否具有危险性(如体育比赛)，如果其所参与的行为具有危险性，且所造成的损害亦属于活动中所发生，此种情况下不宜认定活动的组织机构存在过错。

　　7.通过以上方法仍无法判断过错的，应结合诚实信用原则，可以用换位法，即如果一个正常人在此情况下，在最低限度的情况下应当且必须作出某一行为而未作出的，且未实施该行为本身有违诚实信用原则和不利于社会秩序的保障，应判定该行为人存在过错。

主题：二倍工资相关问题的探讨

主讲人：葛晶晶

时间：2023年3月3日

　　《劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。关于该条款具体分析为以下几点。

　　一、二倍工资的计算基数，法律并没有规定二倍工资的计算基数，实务上对于二倍工资的计算基数如何确定存在较大分歧。 第一种观点认为，二倍工资性质既然并非是劳动对价给付，计算基数应为劳动者正常工作时间内应发工资，不包括额外奖金、绩效、加班费，如浙江、上海持该种观点。第二种观点认为，二倍工资性质以劳动者实际取得的工资报酬为准，意味着包含绩效、奖金、加班费，如江苏、广东持该种观点。二、二倍工资适用普通一年仲裁时效《劳动争议调解仲裁法》第27条第一款，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。二倍工资中加付的一倍属于对用人单位未签订书面劳动合同的一种惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，因此适用一年的普通仲裁时效。三、二倍工资仲裁时效的起算时间节点，对于这一问题，实务中存在争议：第一种观点采用“倒推法”，从劳动者主张权利之日起计算，往前倒推一年，对于超出一年外的二倍工资则认为已超过仲裁时效，如北京、广东持该种观点。第二种观点认为二倍工资仲裁时效从用人单位签订劳动合同之日或未签订劳动合同满一年之日起算，如江苏、浙江、天津、山东、吉林、湖南等地多持该种观点。四、二倍工资的时效是按月算还是整体算?第一种观点：从主张权利之日往前倒推一年，按月计算，如广东、北京、上海、江西等持有该有观点。第二种观点：从未签订书面劳动合同违法行为持续状态终止或结束之次日起计算一年(将所有的二倍工资差额视为一个不可分割的整体，整体计算时效)，如山东等持有该种观点。

（未完待续）

审核：丁伟