河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第一百期)

2023年2月20日——2023年2月24日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十一年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了律师业务开拓与创收、工伤发生后离职OR不离职、商品房买卖合同解除后是否影响预查封的效力、股权转让后原股东可否主张转让前形成的利润、股权转让背景下履行未届期出资义务的主体五个主题。

主题：律师业务开拓与创收

主讲人：梁显东

时间：2023年2月20日

　　基于对法律的信仰、基于维护社会公平正义的追求，我们选择律师这份职业，从事这份职业时每个人都有自己的规划，会给自己做一个定位。我们对自己的定位一般分为两部分，一是对价值追求的定位，二是对自己业务的定位。

　　执业初期，律师大多选择从简单的法律服务市场切入，与此同时还有执业经验相对丰富的律师在这一市场，也就是说简单的法律服务市场竞争比较激烈。在此情形下如何开展业务进行创收需要把握以下几点：

　　一、格式化的产品方案。律师在执业的过程，客户群体也在发生变化，此时我们需要对自己的客户有一个判断，我们服务的是自然人、中小型企业、中大型企业还是政府机关，在划定自己的服务群体后，就要去分析客户群体他到底需要什么样的法律服务。根据客户群体的需要，有针对性的去研究，做一套可重复利用的格式化的产品方案，即把某一领域所涉及到的法律法规、诉讼流程、常见常发问题总结成文。无论何时，只要有人咨询，我们都能及时有效解答，拿出可行的方案;

　　二、适当把控接待。当我们接待客户的时候，多数客户都是结果导向型，会问律师自己的案件有多大胜算，根据律师执业规范的要求，律师对案件审理结果不做任何承诺。化解这种问题最好的方式是在客户陈述事实后，我们对案件事实与法律适用进行梳理分析，通过对案件的讲解，客户自己会对律师有一个衡定与判断;

　　三、合情合理收费。这与业务创收息息相关，我们应根据律所管理收费办法结合当事人的具体情况，综合评定收费。既要体现出律师的价值又要兼顾情理帮扶到弱势群体。法律服务的质量决定了法律服务的价值，律师更应该着重提升服务质量，而不是低价竞争;

　　四、建立个人亮点。法律服务市场的竞争已呈现菱形化趋势，上端的高端业务大多被“红圈所”垄断不可撼动，低端的基础案件、法援案件，很多人也不愿涉足，而中端多是民商法律服务、刑事辩护，大多数律师都在此竞争。而我们如何在同行中脱颖而出，就需要突出自身专业优势与亮点，有亮点才有吸引力。执业初期，应侧重积累多个领域的实务经验、后期突破则是向专业化发展。

　　五、多渠道宣传。初期律师案件多来自亲戚朋友的介绍，那么除了这一部分案源之外，律师也可以充分利用朋友圈、小红书、哔哩哔哩、抖音、媒体、律所网站等进行个人推广宣传开拓案源。

　　总之，律师业务开拓与创收的因素有很多，但关键因素在于律师自身的业务水平和服务质量，以过硬的专业知道提供更高质量的法律服务才能开拓更多的案件、创造更大的价值。

主题：工伤发生后，离职OR不离职?

主讲人：赵红伟

时间：2023年2月21日

　　最近一个朋友问我，发生工伤了，是不是必须要离职?什么时候离职最好?有没有什么影响?

　　首先，发生工伤后，是不是必须要离职?根据《工伤保险条例》第三十五、三十六条、三十七条之规定，不同的工伤伤残评定等级有根据《工伤保险条例》第三十五、三十六条、三十七条之规定，不同的工伤伤残评定等级有所差异：

　　一、对于一至四级的工伤职工来说，其伤残程度已经导致其无法正常工作，故为了体现对工伤职工的照顾，需要保留劳动关系，退出工作岗位，用人单位和职工个人依法缴纳基本养老保险和基本医疗保险，用人单位不得解除劳动关系，直至退休年龄止。

　　二、对于五—六级的工伤职工来说，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴。

　　经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

　　三、对于七—十级的工伤职工来说，满足下列条件之一，可以解除劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金：

　　(1)劳动、聘用合同期满终止。

　　(2)职工本人提出解除劳动、聘用合同。

　　其次，发生工伤后，什么时候离职最好?这个问题与停工留薪期关系密切，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限，一般不超过12个月。依据的法律规定是《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。如在停工留薪期未满前离职，其本应取得工资福利将打水漂，也无须担心用人单位单方解除，根据《劳动合同法》第四十二条第一款第二项规定：职工在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。如遇到可通过调解、仲裁、诉讼获得救济。关于停工留薪期的时长，河南省人力资源和社会保障厅发布的《河南省人力资源和社会保障厅关于印发《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》的通知》、《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》《关于印发《郑州市工伤职工停工留薪期鉴定办法》的通知》、《郑州市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》，有争议情况下，向市劳动能力鉴定委员会申请鉴定。

　　另外，离职怎么选择方式?劳动者不管是自己辞职还是公司辞退，都可以享受这两样工伤待遇，但离职的方式会涉及到经济补偿金，所以有条件，也不要个人原因辞职，而是走被迫解除劳动合同的流程，如未缴纳社保，未足额支付工资，停工留薪期工资的问题等。

主题：商品房买卖合同解除后，是否影响预查封的效力?

主讲人：周浩男

时间：2023年2月22日

　　预查封源起2004年2月10日最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(以下简称《通知》)，结合该通知，预查封是一种“预先性的限制登记”，即只能登记在被执行人名下，不能登记在他人名下，故预查封只是保全买受人作为被执行人根据合同可以取得的预期财产性利益，包括物权期待权和债权期待权，以防止其他主体对该财产性利益进行有害处分，损害债权人利益。预查封的土地、房屋只有登记为被执行人名下，才能转为正式查封，成为执行标的，但是能否顺利登记在被执行人名下受合同履行状况的影响，所以，预查封的执行标的和效力所及范围具有不确定性。

　　如上所述，预查封系以合同权益为标的，而非直接以土地、房屋为标的。商品房买卖合同解除后，是否解除预查封，应当考虑被执行人预期的合同权益是否已经实现，而不是考虑土地、房屋的权属。开发商虽是案涉房产的所有权人，但由于预查封和强制执行的对象不是案涉房产本身，预查封是否解除与其是否享有案涉房产的所有权无关。解除商品房买卖合同的行为本身并不违反预查封申请人的预期，该预期只是将被执行人根据合同可以取得的财产性利益往债权方向发展而已，并不包括预查封解除。如果该预期利益转化为确切的执行标的，预查封的目的已经实现，解除预查封则无损债权人利益。如果被执行人尚未从出卖人处取得债权，预查封不能解除。

主题：股权转让后，原股东可否主张转让前形成的利润?

主讲人：程莹莹

时间：2023年2月23日

　　案件基本事实：2010年3月，陈可军与崔忠民共同出资成立嘉能公司，陈可军出资201万元任法定代表人，崔忠民出资299万元。2010年5月，嘉能公司出资注册成立嘉华公司，嘉能公司拥有嘉华公司100%的股权。期间，崔忠民与陈可军达成口头协议，由崔忠民转让其在嘉能公司的股权，陈可军承诺于2013年6月底前支付300万元股权收购款。2013年7月1日，崔忠民与陈可军签订一份《股权转让协议》，崔忠民将其在嘉能公司的股权转让给陈可军，转让价款为300万元，并在工商部门办理了股权变更登记。

　　另，陈可军在崔忠民不知情的情况下，于2013年6月代表嘉能公司与康玲公司签订一份《股权转让协议》2，将嘉华公司转让给康玲公司，转让价款为3000万元。2013年6月25日，康玲公司按陈可军要求汇入嘉华公司账户，陈可军将其中的300万元转给崔忠民，用于购买崔忠民在嘉能公司的股权。康玲公司按照协议将剩余转让款分别转至嘉能、嘉华公司账户，并在工商部门办理了股权变更登记，康玲公司拥有嘉华公司100%的股权。此后，崔忠民知晓转让嘉华公司股权事宜，即向公安机关报案。法院作出刑事判决，陈可军犯职务侵占罪，追缴违法所得返还嘉能公司。

　　崔忠民一审诉讼请求：嘉能公司赔偿其股权转让款*万元。

　　该诉讼请求是否应予支持?

　　分析：

　　《股权转让协议》2的合同主体为嘉能公司和康玲公司，陈可军作为嘉能公司的法定代表人，有权代表嘉能公司与第三人交易。公司具有独立的法人人格，公司的法人财产独立于公司股东的个人财产。即，嘉能公司处分公司财产，与其股东崔忠民并无直接的法律上的利害关系。生效刑事判决已就陈可军侵占的嘉能公司股权转让款1500余万元股权予以追缴，并返还嘉能公司。嘉能公司与第三人康玲公司公平交易，处分其法人财产并获得交易对价，不构成对股东崔忠民的侵权。

　　崔忠民作为民商事交易主体，对于其持股的嘉能公司的资产以及嘉能公司持有的嘉华公司股权的事实和嘉华公司股权价值等情况，应予关注且应属明知，上述因素均可能影响其与陈可军签订股权转让协议约定的股权转让对价，上述股权转让协议约定300万元股权转让款亦应属崔忠民对自身权益的处分。如果崔忠民认为陈可军在交易中存在欺诈，可先诉双方签订的《股权转让协议》。

　　虽然嘉能公司将其持有嘉华公司的股权转让给案外人康玲公司时，崔忠民具有嘉能公司的股东资格，嘉华公司股权转让款亦属于崔忠民转让嘉能公司股权前嘉能公司的收益，但崔忠民与陈可军所签《股权转让协议》中并未明确约定原股东崔忠民有权主张股权转让前嘉能公司的利润，因崔忠民的股东资格随着股权转让并办理变更登记而丧失，基于股东身份所享有的公司利润分配请求权亦随之丧失，故崔忠民已无权基于股东身份分配嘉能公司的利润。根据《公司法》规定，股东会行使审议批准公司利润分配方案的职权，而崔忠民在本案中未能提供证据足以证明其主张嘉能公司给付案涉*万元业经股东会决议，换言之，崔忠民与嘉能公司尚未就公司利润形成债权债务关系，崔忠民就此利润不能主张公司支付。

主题：股权转让背景下履行未届期出资义务的主体

主讲人：冯书利

时间：2023年2月24日

　　2013年修改《公司法》后，公司注册资本采取认缴资本制，公司章程确定的注册资本一次性认缴之后无需实缴，至于实缴期限则交由股东和章程自治决定。该情形下，出资未届期即转让股权变得比较常见，股权转让后由谁承担未届期出资义务、出让股东是否仍承担出资义务。现行《公司法》及司法解释均未具明文。最新的立法草案对该问题做出了一个较为明确的回答，2021年12月24日全国人大法工委最新公布的《中华人民共和国公司法》(草案)(以下简称《公司法》草案)第89条第1款规定：应当由股权受让人承担该出资义务。该草案尚未上成立法，仅供实务审判参考。就开篇所述问题，个人有以下见解：

　　原则上，受让股东承担未届期出资义务，在认缴制下，作为股权转让方的旧股东，享有出资义务上的期限利益。此项利益是被法律所明文规定的，应当受到保护。《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。该条规定的是“按期”缴纳，而非“随时缴纳”，体现了公司法对公司章程所规定的出资期限的尊重。《九民纪要》则对此作出了进一步的说明与认可，“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益”。从司法实践来看，股东的此项期限利益在此前的司法判例之中也获得了认可。

　　特殊情形下出让股东仍需承担未届期出资义务，出于对期限利益的尊重，《九民纪要》不允许轻易适用股东出资义务加速到期制度。相反，其只允许在公司实质上破产而未申请破产、公司恶意延长股东出资期限这两种特殊情形之中，例外适用该制度。同时，对于原股东利用认缴制逃避债务、损害债权人的利益的行为，会认定其系“恶意转让”，从而判决原股东对公司债务承担补充连带责任。但实务中对于“恶意转让”的认定标准和处理标准不一，主要包括诉讼期间转让股权、股权转让价格明显不公允、股权继受人无偿付或出资能力等。

　　综上，笔者倾向认为，一般情形下股东的出资义务随股权转让而转让，由受让方承担。但仍要考虑到股东转让股权时具有恶意转让股权以逃避出资义务及具出资加速到期情形，出资义务由转让股东与受让股东共同承担。

（未完待续）

审核：丁伟