河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第九十三期)

2022年8月22日——2022年8月26日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会分享了新冠肺炎工伤认定的法律适用分析、履行期届满后达成的“以房抵债”协议的性质认定、实际施工人的概念、关于商事仲裁、继承权能否放弃五个主题。

主题：新冠肺炎工伤认定的法律适用分析

主讲人：陈彬

时间：2022年8月22日

　　《工伤保险条例》第十四条和第十五条规定了工伤包括两类，工伤和视同工伤。对于对于新冠肺炎引发的工伤认定，具体分析为：

　　1、目前已纳入职业病分类和目录的传染病只有五种，即炭疽、森林脑炎、布鲁氏菌病、艾滋病(限于医疗卫生人员及人民警察)、莱姆病。新冠肺炎根据目前规定不属于职业病范围或者说尚未纳入职业病范围

　　2、关于从事新冠肺炎疫情防控的医务人员罹患新冠肺炎的工伤认定。参考《人力资源社会保障部财政部国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函[2020]11号)规定，可根据《工伤保险条例》第十四条第三项的规定进行工伤认定，或者《工伤保险条例》第十四条第(七)项结合《传染病防治法》第十一条第二款，进行认定工伤。

　　3、关于从事新冠肺炎疫情防控的医务人员外的公职人员。根据目前新冠肺炎疫情的防控要求，非医务人员的公职人员如交通、警察等其他公务人员，在工作过程中感染新冠病毒的，按照《工伤保险条例》第十五条第二项规定进行工伤认定。

　　4、关于从事新冠肺炎疫情防控的志愿者。对于从事新冠肺炎疫情防控的志愿者，如果有工作单位的，也可以依据第十五条第二项规定，进行工伤认定。如已经退休或者无工作单位的，进行工伤认定将存在法律上的障碍，政府相关部门可以考虑比照工伤由财政承担相应的工伤抚恤待遇。

　　5、关于在工作过程中罹患新冠肺炎的物业公司等单位职工。对于在工作过程中罹患新冠肺炎的物业公司等单位职工，在目前法律基础上只能考虑从事单位安排的临时性工作，结合《工伤保险条例》第三项进行工伤认定。

　　6、关于非因工作原因罹患新冠肺炎的其他职工。对于既没有从事新冠肺炎防控工作又不属于本职工作且不是志愿者的单位职工罹患新冠肺炎的不能认定为工伤。只能够按照《企业患病或非因工负伤医疗期规定》执行，享受医疗期等待遇，不能享受工伤停工留薪期等工伤待遇。

主题：履行期届满后达成的“以房抵债”协议的性质认定

主讲人：周秋雨

时间：2022年8月23日

　　“以房抵债”作为房地产企业清偿债务的普遍方式，是房地产企业化解企业债务、盘活企业资产的一种重要手段与途径。“以房抵债”协议的性质直接影响该协议本身的效力，对于协议的性质问题，在民商事审判中存在较大的分歧,主要集中于“以房抵债”协议是诺成性合同还是实践性合同。

　　有观点认为“以房抵债”协议属于实践性合同，原因主要在于“以房抵债”协议系代物清偿，即债务人通过转让房屋所有权替代原有的金钱支付，消灭原有债务。另一种观点认为“以房抵债”协议应为诺成性合同，原因在于要尊重民商事领域中当事人意思自治的司法精神，只要当事人签订了“以房抵债”协议，具有“以房抵债”的共同意思表示，该协议即成立，而该协议所涉房屋是否交付、房屋所有权是否变动均不应影响该协议的效力。

　　在司法审判实务中，以往的裁判观点是将“以房抵债”协议作为代物清偿的一种方式，认定为实践性合同，如果所涉房屋产权依协议约定已完成变更登记，则该协议发生效力，如果所涉房屋未进行产权变更登记，则该协议不发生效力。裁判理由大多为“以物抵债作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，其生效以当事人实际履行为条件，当事人一方必须履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生消灭原有债务的法律效果”。

　　然而近几年最高院裁判理念却有了新的变化，将“以房抵债”协议由作为代物清偿的方式认定为实践性合同的裁判理念演化为将其作为以物抵债的表现形式而视为诺成性合同，并且将“以房抵债”协议认定为诺成性合同已成为当前的主流审判理念。2019年11月14日最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条对“以房抵债”协议的处理也给出了倾向性的指导意见，即以当事人意思自治为原则，只要该协议不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，则自当事人意思表示一致签订该协议时成立与生效。

　　故，当前对于“以房抵债”协议性质认定的观点逐渐统一，即房屋所有权是否完成变动，房屋是否交付仅涉及债是否已经获得清偿问题，而不应影响“以房抵债”协议的生效。

主题：实际施工人的概念

主讲人：李壮壮

时间：2022年8月24日

　　“实际施工人”并非严格意义上的法律术语，最早在 2005 年1月1日施行 的《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以废止)中首次被提到。在05年建工司法解释中，对“实际施工人”的规定更多的是集中在了对其诉讼地位以及诉讼权利上，如第二十五条、二十六条就非常细致地规定了“实际施工人”可以打破合同相对性向分包人、总包人甚至发包人主张权利，以及其可以主张实现的权利限度等问题。但05年建工司法解释并未就如何认定“实际施工人” 做出详细规定，仅在第一条中列举了“实际施工人”的一种类型，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的“借资质型实际施工人”。

　　此后，最高院也相继于2019 年出台了《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (二)》、于 2020 年出台了新的《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (一)》 。但是新的司法解释也均未对“实际施工人”的认定做出明确的规定。

　　虽然目前法律、法规、司法解释等正式的法律渊源没有对“实际施工人”进行明确规定，但参考2019 年最高人民法院民一庭在《民事审判指导与参考》一书中发表的“建设工程施工合同实际施工人的认定规则”，其中述明：“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体;层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”

主题：关于商事仲裁

主讲人：丁伟

时间：2022年8月25日

　　商事仲裁制度是指在商事活动中，当事人依据事先或事后达成的仲裁协议，自愿将他们之间产生的或可能产生的商事争议交给仲裁机构进行审理和裁决的争议解决制度，具有契约性、自治性、民间性和准司法性质。

　　一、仲裁协议

　　仲裁协议是指当事人同意将已经发生或者可能发生的合同纠纷或者其他财产权益纠纷提交仲裁的合意。当事人之间达成仲裁协议，是提起仲裁的前提，是仲裁机构受理仲裁和仲裁裁决的依据，也是人民法院不予受理的依据(仲裁协议无效的除外)。

　　1、形式：合同中订立的仲裁条款;以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

　　2、内容：请求仲裁的意思表示;仲裁事项;选定的仲裁机构。

　　3、仲裁事项：指仲裁协议中约定的通过仲裁方式解决的争议内容或范围。当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除、撤销等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。

　　4、仲裁机构的选定：应具体明确，未约定仲裁机构或仲裁机构约定不明将导致仲裁协议无效。

　　5、仲裁协议的效力：独立性，其效力独立于合同本身的效力，不受合同成立、变更、解除、终止、无效、失效、未生效、被撤销的影响。

　　6、无效情形:约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的;仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人达不成补充协议的，仲裁协议无效;当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外;仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效;仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地有两个以上仲裁机构，当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

　　7、对仲裁协议效力异议解决方式：可以依法请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人约定书面审理的，应当在首次答辩期限届满前以书面形式提出。若未能在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议，而是之后向有管辖权的人民法院申请确认仲裁协议无效，人民法院将不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人再向有管辖权人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。

　　在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，或在仲裁程序中以实际行动接受了仲裁协议效力的(如主动提起仲裁的一方)，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院将不予支持。

　　8、确认仲裁协议效力的案件管辖：由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

　　二、对仲裁裁决不服的救济

　　1、申请撤销仲裁裁决

　　应符合《仲裁法》第五十八条规定情形以及是否处于收到仲裁裁决文书六个月内，向仲裁机构所在地中级人法院提出。《仲裁法》第58条：没有仲裁协议的;裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;裁决所根据的证据是伪造的;对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的;仲裁裁决违背社会公共利益的。

　　2、申请不予执行仲裁裁决

　　应符合《民事诉讼法》第244条规定情形：当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;裁决所根据的证据是伪造的;对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的;执行该裁决违背社会公共利益的。

　　仲裁被申请人应当在收到《执行通知书》的十五日内向受理法院执行部门提出申请。案外人应当在执行标的被采取执行措施的知道或应当知道之日起三十日内向受理法院执行部门提出申请。

主题：继承权能否放弃?

主讲人：刘欢

时间：2022年8月26日

　　案例：原告赵×诉被告杨×离婚一案。双方均同意离婚,但就夫妻共同财产的范围,双方有异议。在赵×向法院递交诉状的前一天晚上,杨×的母亲病故。杨×的母亲一人，父亲早已去世,上个世纪九十年代开始与杨某大舅合资办厂,现已资产百万。杨×是其唯一的儿子,也是其唯一的第一顺序继承人。赵×得知其婆婆去世后,主张其与杨×的夫妻共同财产应当包括杨×继承其母亲的财产。而杨×则提出,其已经放弃了继承权,其母亲的财产应当由其大舅作为第二顺序继承人继承,故离婚诉讼中分割夫妻共同财产不应包括其母亲的遗产。

　　观点一认为,原告赵×关于夫妻共同财产包括杨×继承的遗产的主张成立。主要理由是:1、杨×的母亲生前并无遗嘱,依据我国《民法典》第1127条的规定,杨×作为其母亲的惟一第一顺序继承人,理应继承遗产。2、我国《民法典》1062条规定,明确将夫妻在婚姻关系存续期间继承或受赠所得的财产列为夫妻共同财产，也不属于1063条除外情况。3、杨×放弃继承的表示损害赵×利益无效。

　　观点二则认为,关于杨×作为被继承人惟一的法定继承人的资格是没有问题的。但是,杨×作为一个完全民事行为能力人,是有权利独立地对自己的民事权利进行处分的,这里的民事权利当然也包括继承权。杨×放弃继承其母亲遗产的处分权,不应当因为缔结婚姻而被剥夺或者受到限制,且杨×和赵×均有工资收入,子女已成年,不存在因杨×放弃继承而影响其履行必须履行的法定义务。至于杨×放弃继承的表示,应当在何时作出,方为有效,因我国《民法典》本身并无规定,按照《民法典》继承编解释一第35条之规定处理,在其未作为继承人实际占有遗产中的动产或者办理不动产变更登记手续之前作出的放弃继承的意思表示,均应视为有效。故在离婚诉讼中,不应支持赵×关于将杨×母亲的遗产作为杨×与赵×的夫妻共同财产予以分割的诉讼请求。

　　作者认为第二种观点更具有合理性。首先,《民法典》第二百三十条规定的目的,是避免遗产处于无主状态。其次,本案中,继承权是杨×取得对其母亲遗产的基础。没有继承权,杨×的所有权也无从取得。最后,民事主体对于其民事权利的处分权是法律赋予的。因此,那种认为杨×因为有配偶就不能放弃继承权,否则就是其配偶的权利被侵犯的观点是不能成立的。

（未完待续）

图文编辑：赵梦丽

审核：丁伟