河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第九十二期)

2022年8月15日——2022年8月19日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会分享了证据目录制作指引、判断反诉与抗辩的参考标准、由一则案例探讨建筑工程领域项目经理表见代理的认定、合同当事人事先放弃向法院请求调整违约金数额权利的约定是否有效、如何查询开发商名下未出售未网签房产信息五个主题。

主题：证据目录制作指引

主讲人：吴梦婷

时间：2022年8月15日

　　根据《民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，证据目录一般应包含证据名称、证据来源、主要内容、证明对象四个要素。但为了方便阅读，一般还应增加证据页码一栏。编制证据目录时，应紧密围绕案件事实、案件争议焦点对证据进行分组，原则上每组证据对应一项案件事实或一个争议焦点。

　　在证据名称一栏，可以用加粗黑体突出表示。一般来说，如果证据有标题，则首选填写证据标题全称，如“《民间借贷合同》”“《会议纪要》”。如果证据没有明确的标题，可以对证据进行简单描述，如“事故现场照片”、“微信聊天记录截图”。站在书写规范的角度考虑，有标题的证据，命名时需使用书名号，没有标题的证据则无需使用书名号。

　　证据来源是指证据产生的源头，说明证据的来源主要是便于裁判机构判断证据的合法性及可信度。例如“《企业法人营业执照》系工商行政管理局颁布”“《商品房买卖合同》系由原、被告双方签订”“《建设工程规划许可证》系在规划局查询所得”等。

　　主要内容的描述应当简明扼要，不描述与案件事实及争议焦点无关的事实。有时有的证据页数特别多，摘抄关键信息，可以使法官迅速了解该份证据主要内容。例如，在房屋租赁合同纠纷案件中，提交房屋租赁合同，想要证明双方当事人、合同签订日期、租赁期间、违约责任等事项，这时在证据目录的“主要内容”一栏，就可以摘抄相应的关键信息，明确要求对方承担责任的合同条款依据，并注明关键信息所在页码。

　　证明对象与主要内容不同，主要内容是对关键信息的摘抄，证明对象则是对关键信息能够对什么事实进行证明的提炼总结，也是对己方观点和主张的进一步细化和明确。可以将一组证据的证明对象总结起来写，例如，用聊天记录、转账记录、结算单等证明双方之间的买卖合同成立并生效。也可以根据案件具体情况，逐一列明每项证据的证明对象。

主题：判断反诉与抗辩的参考标准

主讲人：张诗耀

时间：2022年8月16日

　　一、抗辩与反诉的定义、区别

　　抗辩，是被告针对原告的请求、事实、理由提出有利于己方的事实、证据和理由，以否定原告的主张、维护自身合法权益，也便于法院查明事实、分清是非。

　　反诉，是指在已经开始的民事诉讼程序中，被告针对原告提出的与本诉有牵连的诉讼请求。被告反诉的目的，旨在通过反诉，抵消或者吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去意义。反诉成立了一个新的诉讼法律关系。

　　反诉的实质要件是反诉与本诉具有牵连关系。这种牵连关系表现为：1、本诉与反诉的诉讼请求基于相同法律关系;2诉讼请求之间存在因果关系;3、本诉与反诉的诉讼请求基于相同事实。

　　抗辩只是被告反驳原告诉讼请求的一种诉讼手段、防御方法，而反诉是一种独立的诉，当然，反诉的独立性又是相对的，不是完全的，反诉对本诉具有一定的依赖性，反诉必须以本诉的提起为前提。

　　关于抗辩与反诉的区别，主要是在法律性质、目的、提出时间、诉讼地位、法律效果、处理方式等方面。对当事人影响最大的主要在于反诉案件受理费的缴纳和法院的处理方式不同。对于反诉，被告必须交纳反诉案件受理费，法院必须依法对反诉请求作出明确裁判，而对于抗辩，被告不需要交纳诉讼费用，无论抗辩理由是否成立，法院都不需要对其另行作出裁判。如果以抗辩形式提出和以反诉形式提出均能达到同样的处理效果，则被告无疑会首选以抗辩形式提出。

　　二、判断抗辩还是反诉的参考标准

　　司法实践中，准确判断抗辩还是反诉的参考标准，主要包括两方面：(1)看被告的主张是否超越原告诉讼请求的范围;(2)被告对原告是否具有独立的请求给付内容。特别是后者，是被告积极主张权利的体现，以此作为判断反诉的标准，更加直观。

　　如果被告的主张超越了原告诉讼请求范围，且有独立的请求给付内容，则只能以反诉方式提出，必要时应向被告释明，被告坚持不提反诉的，应告知其另行起诉或通过其他方式解决。如果被告的主张没有超过原告请求范围，也没有独立给付请求内容，则可以抗辩方式提出，二者应当综合考量。

主题：由一则案例探讨建筑工程领域项目经理表见代理的认定

主讲人：马小丽

时间：2022年8月17日

　　案情简介：

　　某开发公司就某建设项目与A公司签订施工合同，王某为A公司的项目经理，体现于施工合同和中标通知书。B公司为材料供应商，与王某洽谈一致约定向该项目供货，未签订书面买卖合同。履约过程中，王某向B公司陆续支付货款200万元，B公司出具对A公司收款收据。供货结束后，B公司与王某对账结算，确认尚欠100万元货款，王某向B公司出具欠条。B公司向王某多次催款未果后诉至法院，请求A公司付款，列王某为共同被告，A公司以其与王某之间签署的内部承包协议抗辩此案债务应由王某承担。

　　司法观点：

　　本案争议为项目经理的行为后果应由施工单位承担还是由其自行承担。对此问题，存在两种观点，一是职务代理说，认为只要是项目经理，即有权代表施工企业，其行为后果应由施工企业承担;二是表见代理说，以债权人是否主观明知或应当明知项目经理没有代理权作为施工企业应否担责的依据。

　　在项目经理职务行为的判定上，有的认为与施工企业存在劳动关系或者社保关系的项目经理在职权范围内对外实施的交易行为属于职务行为，基于挂靠、转包、违法分包而产生的“项目经理”的行为不属于职务行为。有的认为项目经理基于其身份当然构成职务行为，而不区分其与施工企业是否具有行政隶属关系。

　　在表见代理的认定问题上，依据《民法典》第171条以及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12、13、14条之规定，需同时满足1、行为人无代理权;2、客观上行为人具有代理权表象;3、相对人主观善意无过失地相信有代理权这三个构成要件。无权代理的表现包括自始没有代理权、超越职权范围或委托权限范围以及职务发生变化、与单位不再存在劳务隶属关系或代理权已到期几种情形。代理权表象的认定一般从行为人以谁的名义作出行为、是否具有诸如合同书、委托书、公章、印鉴、施工图纸、工地明示牌等有权代理的客观表象形式要素。主观善意无过失的判定则应审查相对人在缔约时是否判断行为人是否为有权代理，针对相对人主观恶意的举证责任应由施工单位承担。另外，与善意无过失要件考察密切相关的一个重要问题是受益人标准的运用。如果对于表见代理的构成与否存在重大分歧，可以将合同标的物的用途作为重要参考因素予以审查，如购买的材料、租赁的设备等实际用于项目，则可以认定施工企业担责。

　　案例分析：

　　此案中，王某作为A公司备案的项目经理，体现在施工合同及中标通知书当中，王某本就属于A公司的工作人员，与A公司具有行政隶属关系，其行为属于职务行为。王某参与缔约、付款、结算等均属于履行其职责范围内的事项，行为后果应由A公司承担。退一步讲，即便王某是基于挂靠、转包、违法分包产生的“项目经理”，其行为未经A公司的授权和认可，但从备案的施工合同、中标通知书、工地公示牌以及B公司对A公司出具收款收据的行为表象来看可以判定B公司对王某有权代表A公司具有合理信赖，加之B公司未与王某个人签订买卖合同，A公司也未举证证明B公司在缔约时知晓其与王某之间存在内部承包协议，并且B公司所供材料全部用于A公司承建的项目，A公司从中受益，可以认定B公司在缔约时主观善意且无过失。

　　综上，笔者认为A公司的抗辩不能成立，其应当履行付款义务。

主题：合同当事人事先放弃向法院请求调整违约金数额权利的约定是否有效?

主讲人：王晨旭

时间：2022年8月18日

　　一、不同观点

　　有效说 当事人有权处分其所享有的实体权利，在合同中约定放弃向法院请求调整违约金数额的权利属于意思自治范畴，并不违法或者违背公序良俗，法院不应否定该约定的效力。同时，违约金本质上属于商事交易范畴的商事利益，商事交易主体约定放弃向法院请求调整违约金的权利，应视为其对所参与的民商事活动的风险具有明确认知。违约金数额的高低也是商事主体参与市场竞争、作出商业决策的条件之一，依据《民法典》第585条的规定，违约金的调整需要根据当事人的请求才可进行，属于当事人可以自行决定的诉讼事项，对此司法干预应当保持克制。【参见(2019)最高法民申3344号裁定】

　　无效说 民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础，民事法律行为的自由须限定在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的范围之内。当事人请求法院对违约金数额进行调整，本质上属于公法性质的诉讼权利，《民法典》第585条确定的违约金调整规则具有强制性规范性质，是为平衡当事人利益而对契约自由适当限制的结果。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的权利，容易造成意思自治对公共秩序的冲击，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影响市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，立法目的有可能被架空。因此，当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，违约方再向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许并依法进行审查处理。【参见最高院二巡厅2021第18次法官会议意见】

　　二、违约金司法调整的考量因素。

　　1.应以实际损失确定基本标准。

　　2.应考虑合同的履行情况。在合同部分履行的情形下，应当先确定债权人依部分履行所得的利益，以将该部分利益扣除后的损失作为计算基准来衡量违约金。

　　3.应考虑当事人的过错程度。

　　4.应考虑当事人主体类型。商事主体与民事主体在违约金酌增酌减问题上应有所区别。如果属于商事主体从事的商事交易，则在认定违约金过高或过低时，应更为谨慎。

主题：如何查询开发商名下未出售、未网签房产信息?

主讲人：赵红伟

时间：2022年8月19日

　　目前，全国房地产形势严峻，出现这一情势，也导致了诸多开发商经济纠纷增加，而此时对于债权人而言开发商的财产线索至关重要，开发房产作为财产之一，具有非常重要的价值。本文系笔者亲身查询经历，以作总结，旨在希望有需要者可以快速准确的查询到房产信息，尽快保全(执行)查封，为实现债权提供保障。

　　协助查询单位：郑州市住房保障和房地产管理局

　　地址：金水区商务外环路28号联合中心

　　查询内容：查询开发商(名称)名下未出售、未网签备案的房产信息。

　　查询步骤：

　　1、持律师调查令、律师证原件/复印件、律所调查函前往九楼法规处审批;

　　2、审批签字盖章后，前往3楼法规室(法制办)登记;

　　3、登记后前往3楼359商品房合同备案管理科交材料进行查询，预留律师电话，后期查询出结果会电话通知领取。

　　注：1、如今问题楼盘较多，查询工作量较大。因此，查询结果不会当场出具，如需快速出具，需后期与工作人员多沟通;

　　2、在房管局仅能查到未网签备案房产信息，如需查看房屋的抵押、查封等信息，仍需前往郑州市不动产登记中心查询(2层71号窗口，或前往其他区服务中心查询)。

　　3、该查询有利于为后期执行拍卖、变卖减少阻碍(执行异议等)，但查询结果无法避免存在未备案但实际已出售房屋信息。

（未完待续）

图文编辑：赵梦丽

审核：丁伟