河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第九十八期)

2022年9月26日——2022年9月30日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会分享了《取保候审》新规、名为投资实为借贷的法律关系分析与认定、共有人单方赠予共同财产后死亡的法律关系认定、民间借贷纠纷中法院是否追加保证人参加诉讼、刑事附带民事诉讼赔偿范围是否包括残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害赔偿金五个主题。

主题：《取保候审》新规

主讲人：丁伟

时间：2022年9月26日

　　2022 年 9 月 21 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合发布《关于取保候审若干问题的规定》，以下是主要内容：

　　1、明确制定目的之一是为贯彻落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策。

　　第一条对于制定目的的表述，增加了“为了贯彻落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策，保障刑事诉讼活动顺利进行，保护公民合法权益”的表述。文字的增加，背后是刑事司法政策的改变。

　　2、对应当依法适用取保候审的情形作出明确规定。

　　第三条第一款明确作出规定，“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。”

　　3、通过规定取保候审的附加条件，打消办案机关的顾虑。

　　第七条、第八条和第九条，分别明确作出规定，决定取保候审时，可以根据案件情况责令被取保候审人不得进入“特定的场所”、不得与“特定的人员”会见或者通信、不得从事“特定的活动”，以保障刑事诉讼的顺利进行。

　　4、对取保候审的(异地)执行单位作出明确规定。

　　第十五条对取保候审的执行机关作了具体规定，即被取保候审人居住地的派出所执行。而且对被取保候审人居住地在异地、居住地变更的情况也做出了明确规定。第十六条对居住地作出规定，即包括户籍所在地、经常居住地。并且确定了以户籍所在地执行为主，经常居住地执行为辅的原则。同时，还规定了可以在其暂住地执行取保候审的情形。

　　5、取保候审期间的所遵守的规定更加人性化。

　　第十九条对“被取保候审人未经批准不得离开所居住的市、县”作出了变通规定。在申请方式上，规定被取保候审人需要离开所居住的市、县的，应当向负责执行的派出所提出书面申请，并注明事由、目的地、路线、交通方式、往返日期、联系方式等。被取保候审人有紧急事由，来不及提出书面申请的，可以先通过电话、短信等方式提出申请，并及时补办书面申请手续。在批准主体上，规定由派出所负责人批准。同时，还做出人性化规定，对于因正常工作和生活需要经常性跨市、县活动的，可以根据情况，简化批准程序。

　　6、解除取保候审更加具有可操作性。

　　第二十四条对解除取保候审作出了具体规定。首先是明确规定了被取保候审人的救济权利，规定“决定机关未解除取保候审或者未对被取保候审人采取其他刑事强制措施的，被取保候审人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权要求决定机关解除取保候审。”其次是规定了应当及时作出解除取保候审决定的情形，即“对于发现不应当追究被取保候审人刑事责任并作出撤销案件或者终止侦查决定的，决定机关应当及时作出解除取保候审决定，并送交执行机关。”再次是明确了取保候审自动解除，不再办理解除手续的具体情形。

　　《取保规定》充分体现宽严相济刑事政策以及少捕慎诉慎押刑事司法政策，说明我国的刑事政策和对羁押制度的司法理念发生较大转变，这都是刑事司法走向文明的必然之路。

主题：名为投资实为借贷的法律关系分析与认定

主讲人：郭红义

时间：2022年9月27日

　　投资关系与借贷关系是两个不同的法律关系，但两者在资金投入等方面具备一定的相似性，在实践中容易产生混淆。名为投资实为民间借贷行为，主要有几种表现形式。

　　1.名为投资，但并不参与经营管理。

　　一般情况下，投资人投资后，无论是入股还是入伙，依法享有基本的经营决策权、知情权、监督权等参投资企业的经营管理，如若投资人与当事人签订投资协议，但该协议中并没有对于投资人实际参与或者管理被投资企业事务的约定或投资人事实上并不参与上述的管理的、甚至禁止投资人参与经营管理，一般会被认定为借贷关系。

　　2.在投资协议中约定投资人享有固定收益或回报，但并不承担经营风险。

　　如投资协议约定由一方定期收取固定的回报或收益，但是并不承担经营风险，这与投资中的共担风险、共享收益的特点相背，故该约定虽然名为投资入股，但实际上却是民间借贷。在此情况下，投资款实际上是借款本金，固定收益实际上是借款利息，双方形成民间借贷法律关系。

　　3.投资人未履行法定出资程序，不进行工商登记。

　　在名为投资实为借贷的情况下，投资人并不履行法定出资程序，即作为股东或者合伙人进行工商登记。工商登记一般是法定出资程序的重要一环，出资后其作为股东或合伙人身份会依法进行登记公示，这种履行了法定出资程序的一般是投资关系，如果名为投资，但仅是利用出资人的资金，并没有进行工商登记的，则民间借贷关系可能性较大。

　　4.投资协议附有担保的。

　　如在投资协议上约定关于投资款的担保，以保证该投资款不会亏损，该种约定的内容不符合投资具有风险性的本质特征。

　　司法实践中，法院一般认为，合同原本对于投资本金的约定应视为对于借款本金的约定，对于固定收益的约定应视为对于借款利息的约定。但是，由于涉案合同原以投资合同为名，其对于固定收益的约定可能超过法律规定的民间借贷的利率范围，在按照借款合同关系处理时应当将之还原至符合法律规定的利率范围。

主题：共有人单方赠予共同财产后死亡的法律关系认定

主讲人：曹荣

时间：2022年9月28日

　　如果共同共有人单方赠予共同财产(不动产)后死亡，后续的法律关系该如何认定?

　　根据《中华人民共和国民法典》第三百零一条：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。

　　首先，赠与人未经其他共同共有人同意的情况下，将共同财产(不动产)赠与第三人，违反了上述法律的规定，该行为在处分时显然应认定为整体无效。但是赠与人已经死亡，如果赠与合同整体归于无效，则将与赠与人生前真实意思表示不符，所以把该共同财产(不动产)属于赠与人的部分依法析出，其中的一半应认定为赠与人的遗产，该部分赠与行为依法有效。

　　其次，该共同共有财产中析出的属于赠与人的遗产部分，该按何种方式如何处理?审判实践中存在两种不同的观点。一是按照法定继承处理，二是按照遗赠处理。多数人支持第二种观点，这样既尊重了赠与人的生前意愿，又符合了继承案件处理的司法原则，有利于达成案件审理的实体公正。

　　最后，仅认定赠与人处理其他共同共有人所享有份额的部分为无效，可以更好的兼顾各方当事人权益，达到法律效果和社会效果的统一。

主题：民间借贷纠纷中法院是否追加保证人参加诉讼

主讲人：葛晶晶

时间：2022年9月29日

　　《民法典》第686条规定当事人可以选择连带责任保证，也可选择一般保证。针对不同的保证方式，债权人在起诉时保证人的地位也会有差异。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条分两款内容规定了承担不同责任方式的保证人的诉讼地位。第一款规定：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”第二款规定：“保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。”该条解释的依据是《民法典》第686条关于保证责任方式的规定，即一般保证和连带责任保证。首先，《民法典》第688条规定：“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”该条表明债权人起诉保证人或债务人是没有顺序限制的，连带保证的债权人可以仅以主合同债务人为被告提起诉讼，也可以连带保证人为被告提起诉讼，债务人与保证人处于相同的法律地位，债权人拥有实体上的选择权。其次，《民法典》第687条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，这就是保证人的先诉抗辩权，即一般保证的债权人在请求保证人履行保证债务之前，应首先按法定程序向主合同债务人主张债权，并且只有当主债权纠纷经过诉讼或仲裁，并就主债务人的财产强制执行仍不足以受偿时，债权人才能向保证人主张权利。具体到民间借贷案件中，出借人仅起诉一般保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加一般保证人为共同被告。

主题：刑事附带民事诉讼赔偿范围是否包括残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害赔偿金

主讲人：杨哲

时间：2022年9月30日

　　普通刑事附带民事案件不包括残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害赔偿金，交通事故案件刑事附带民事诉讼赔偿包括残疾赔偿金、死亡赔偿金。

　　理由：依据《<刑事诉讼法>司法解释》第一百九十二条，刑事附带民事诉讼只赔物质损失，由于精神损害赔偿金属于精神损失，根据该规定精神损害赔偿金不在刑事附带民事赔偿范围内。而根据立法精神和该条释义，该条是对之前《2012年解释》第一百五十五条的规定的沿用，对于残疾赔偿金、死亡赔偿金是不在赔偿范围内的。但是依据该条第三款，交通事故案件适用《道路交通安全法》的规定进行赔偿，因此是包括残疾赔偿金、死亡赔偿金。

　　法律规定：

　　第一百九十二条 对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。

　　犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用;造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。

　　驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。

　　附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。

(未完待续)

　　图文编辑：赵梦丽

　　审核：赵红伟