河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第九十六期)

2022年9月13日——2022年9月16日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会分享了外观设计专利纠纷案件问题探讨、被告在答辩期间未提管辖权异议是否有权对管辖异议裁定提起上诉、人社局作出《劳动保障监察限期整改指令书》是否可以行政诉讼、新型以房养老协议效力认定四个主题。

主题：外观设计专利纠纷案件问题探讨

主讲人：段玉航

时间：2022年9月13日

　　1、外观设计专利处于终止状态是否影响维权?

　　根据《专利法》第四十四条规定，专利权终止的情形包括：(一)没有按照规定缴纳年费的;(二)专利权人以书面声明放弃其专利权的。依据《专利法实施细则》第九十八条规定，授予专利权当年以后的年费应当在上一年度期满前缴纳。专利权人未缴纳或者未缴足的，国务院专利行政部门应当通知专利权人自应当缴纳年费期满之日起6个月内补缴，同时缴纳滞纳金;滞纳金的金额按照每超过规定的缴费时间1个月，加收当年全额年费的5%计算;期满未缴纳的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。

　　那么，在专利权处于终止状态的情况下，是否影响权利人维权，我认为存在两种情形：(1)发现侵权行为时，专利尚处于有效状态，案件审理过程中，因未缴纳年费致使专利处于终止状态，不影响案件审理。(2)发现侵权行为时，专利已因未缴纳年费致使专利终止，直至庭审时仍未缴纳年费、申请恢复专利，此时，维权的基础不存在，影响案件审理。

　　此外，专利一旦认定终止，在计算赔偿数额时，也仅能将侵权行为持续时间计算至专利终止时，故，无论是作为原告还是被告，都应当关注专利年费的缴纳情况。

　　2、外观设计专利无效的情形或现有设计抗辩。

　　根据《专利法》第第二十三条 规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。第四十五条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。

　　依据上述法律规定，如因涉嫌侵权作为被告，救济途径除了可以依法提供合法来源抗辩免除赔偿责任外，也可以通过申请宣告专利无效、提出现有设计抗辩从而不被认定为侵权。

　　外观设计专利产品在申请专利前已公开销售，导致涉案外观设计属于现有设计，不具备新颖性，不符合专利授权条件。很多专利权人会认为，“专利产品并不是一出来就申请专利的，要看市场卖得好再去申请专利”，但是，如在专利申请前已经公开销售外观设计专利产品，该外观设计因销售而公开，进而成为现有设计，被告即可主张现有设计抗辩。

　　因为专利是以公开换取保护，但此公开指的是通过申请专利的方式官方公开，而非通过销售等方式自行公开。鉴于此建议权利人，产品在申请专利前切勿在线上或线下公开销售，否则即使专利被授权，若他人生产销售侵权产品，亦无法通过诉讼的方式维权，因为侵权方可通过寻找专利产品在先销售的证据提出现有设计抗辩。

主题：被告在答辩期间未提管辖权异议，是否有权对管辖异议裁定提起上诉?

主讲人：赵红伟

时间：2022年9月14日

　　案例来源：最高人民法院(2018)最高法民辖终372号案件

　　最高院裁判观点：

　　本院经审查认为，(一)关于黄宝涵对于一审裁定是否具有上诉权的问题。当事人对于一审裁判提起上诉需具备上诉利益。上诉利益的判断标准为将一审裁判的结果与上诉人在一审期间的诉辩主张相比较，当事人一审的诉辩主张如在裁判中未获满足，则视当事人对该裁判具有上诉利益。没有上诉利益的当事人不享有上诉权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未在答辩期内提出管辖权异议，应视为其已默示认可诉讼系属法院享有管辖权。本案中，原审被告江西恒达利陶瓷建材有限公司在一审答辩期内提出管辖权异议，而原审被告黄宝涵在答辩期内未提起管辖权异议，应视为其已默示认可一审法院对本案具有管辖权，故黄宝涵对一审法院作出的驳回江西恒达利陶瓷建材有限公司管辖权异议的裁定缺乏上诉利益，其对一审裁定不享有上诉权。因此，一审法院赋予在一审答辩期内未提起管辖权异议的黄宝涵等被告以上诉权，适用法律错误，本院予以纠正。

　　(二)关于本案的处理方式。上诉应具备相应的上诉要件，在当事人的上诉缺乏上诉利益等上诉要件时，人民法院不予受理。对于已经受理的案件，应采取何种处理方式，现行民事诉讼法对此未作明确规定，已构成法律漏洞，可采用类推适用的方法予以填补，即法律未规定的情形与法律已规定的情形在与法律评价有关的重要观点上彼此类似，则二者应作相同的处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条规定的四种终结诉讼情形，主要针对出现案件无法进行或没有必要进行的情形。本案中，黄宝涵对一审裁定不具有上诉权，本案诉讼没有继续进行的必要，该情形与终结诉讼规定的情形在法律评价上并无差别，二者应作相同的处理，即终结诉讼的规定亦可以适用于本案。

　　笔者个人观点：1、是否有上诉权?首先，应当取决于是否为管辖权异议驳回裁定中的当事人，如果法院已经列明具有上诉权，未提出管辖权异议的被告应当按照裁定中法院的告知具有上诉权利;其次，需要针对管辖权异议别驳回还是裁定移送有管辖权法院分情况具体论证，不能一概剥夺普通共同诉讼案件中其他被告的权利;2、处理结果。法院的处理结果依上如果具有上诉权的情况下依法处理是否驳回或移送，不享有权利的情况下对于最高院的裁判观点笔者是认同的。

主题：人社局作出《劳动保障监察限期整改指令书》是否可以行政诉讼?

主讲人：李孟亚

时间：2022年9月15日

　　法条依据：《劳动保障监察条例》第十八条规定：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，作出以下处理：……(二)对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定……”;第十九条规定：“劳动保障行政部门……作出行政处罚或者行政处理决定，应当告知用人单位依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”

　　实务背景：根据《劳动保障监察条例》第十八条第(二)款的规定，劳动保障监察部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，可以责令用人单位改正违法行为。实务中，劳动保障监察部门依此作出的《劳动保障监察限期改正指令书》(以下简称“《限期改正指令书》”)并未载明用人单位依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，而是告知“逾期不改正的，将依据《劳动保障监察条例》第三十条的有关规定予以行政处罚”，即《限期改正指令书》并非行政处罚，而是具有一定程度上指令改正违法行为的程序性行为，当限期不改正时才予以行政处罚。那么，用人单位以及其他与该行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织能否直接以劳动保障监察部门作出的《限期改正指令书》侵害了其合法权益为由，向人民法院提起行政诉讼?

　　焦点讨论：《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称“《行政诉讼法》”)第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《行政诉讼法》第十二条对行政诉讼受案范围进行了列举式的规定，但并未将不服劳动保障监察部门作出的《限期改正指令书》明确列入为人民法院的受案范围，而且不服《限期改正指令书》亦不属于《行政诉讼法》第十三条所列举的人民法院不受理公民、法人或者其他组织提起的诉讼范围。

　　审判实践中，有的观点认为，行政机关作出的《限期改正指令书》属于具体的行政行为，该具体行政行为认定的事实以及指令改正行为对行政相对人或者其他利害关系人的合法权益产生了实际影响，应当属于行政诉讼的受案范围;而有的观点则认为，《限期改正指令书》上列明了“逾期不改正，将依据《劳动保障监察条例》第三十条的有关规定予以行政处罚”，可见行政机关作出的《限期改正指令书》是行政处理和行政处罚前的行政命令行为，是行政处理和行政处罚前的阶段性过程行为，不具有强制执行力，尚未实际损害行政相对人或利害关系人的合法权益，故不具有可诉性。

　　通过中国裁判文书网大量查询相关案例数据可见，审判实务中对不服《限期改正指令书》是否属于人民法院受案范围、是否具有可诉讼存在分歧。有的法院认为《限期改正指令书》是行政处理、行政处罚的前置程序性行为，并没有实际损害当事人的合法权益，不具有可诉性;有的法院认为《限期改正指令书》属于行政处理决定，已实际影响了当事人的合法权益，应当具有可诉性。

　　笔者认为，《限期改正指令书》系限期责令行政相对人向有关劳动者补正劳动保障监察部门所认为其存在的违法行为，如指令行政相对人为劳动者补缴社会保险、给付工资等，该等补正行为意味着劳动保障监察部门认定了行政相对人与劳动者之间存在劳动关系，并基于其所认定的劳动关系指令用人单位补正违法行为，并告知行政相对人若拒不履行限期改正的相关内容，将对其行政处罚，因此《限期改正指令书》的作出应属于行政处理决定，而不应简单的认为《限期改正指令书》仅为行政处罚的程序行为，认定《限期改正指令书》具可诉性更有利于保障当事人的合法权益。

主题：新型以房养老协议效力认定

主讲人：刘成龙

时间：2022年9月16日

　　一、案情：

　　2004年，周某与黎某签订《上海市房地产买卖合同》，将周某房屋一半产权转与黎某。2007年，周某记述：1993年起得到黎某诸多照顾，2004年将房屋一半产权过户给黎某。后周某与黎某全家共同生活，受到悉心照养。而周某女儿何某自2000年后与周某形同陌路。作为报答，房屋全部产权将交与黎某。2013年，周某与黎某签订《上海市房地产买卖合同》，将房屋全部产权转与黎某。2015年，周某与黎某签订《以房养老有偿服务合同》：周某自愿于2004年将房屋一半产权无偿赠与过户，经过十余年来的共同生活，黎某仍一如既往、无微不至的照顾与关怀，故将房屋余下产权以房养老形式给予黎某。百年后，骨灰交黎某选址安排。黎某承诺赡养周某衣食住行到终老，周某对赠与房屋有终身居住权、以家庭形式居家养老。2017年，周某因病去世，享年87岁。黎某将周某骨灰安葬于周某原籍。2018年，何某起诉至法院提出诉讼请求：判决确认周某与黎某签订的两份《上海市房地产买卖合同》无效。

　　二、判决结果

　　两份买卖合同均无效

　　三、案件评析

　　1、本案中，老人在独生女拒绝赡养的情况下，签订书面协议，明确设定双方权利义务。分步转移所有权，既避免提前转让全部份额诱发扶养义务人消极履约的道德风险，又遏制遗赠扶养模式下扶养义务人着眼于实现受遗赠权利的不良倾向，促进了养老协议的继续与切实履行。在生前完成过户，以明确、连续的行为将房屋过户做成既成事实，消除意思表示上的模糊、减少日后遗产纷争与僵局。保留居住权，为老人居住与生存留下余地，防范房屋转让抚养义务人违约。居家养老，以房养老协议兼具人身与财产内容，在法律上尚属空白。将该协议的财产内容认定为附义务的赠与行为，契合民法典第464条的新规定：身份关系协议在没有规定时，可以根据其性质参照适用合同编。本案将身份协议参照适用合同规定的做法，可作为类案参考。

　　2、本案系“名为买卖实为赠与”的新类型案件。从探究当事人真实意思出发，认定房屋买卖合同仅用于办理过户手续、系虚假意思表示，认定以房养老协议的法律性质为附义务的赠与合同、系隐藏意思表示，并同步对虚假意思表示与隐藏意思表示分别作了处理。具体为：评价房屋买卖合同无效;并进一步审查赠与合同关系，排除违反公序良俗等合同无效事由，排除法定与任意撤销事由，确认被告已履行所附义务，评价赠与合同合法有效，不可撤销。该处理维护了财产处分权利与真实意思自治，摒弃了拒绝尊老孝亲的行为。

　　来源：作者钟献明(有整理、删减)

(未完待续)

　　图文编辑：赵梦丽

　　审核：李昊