***殡仪馆：

　　河南鑫苑律师事务所接受贵单位之委托，就贵单位新馆址“延伸服务”经营项目的租赁承包经营公开招租的合法性咨询，本着勤勉尽责的执业原则，经审查案件材料，结合本律师对法律规定的理解与认识，出具本法律意见书。

　　一、委托审查事项

　　1、新馆址“延伸服务”经营项目的租赁承包经营公开招租的合法性及所需程序;

　　2、旧馆址原租赁方合同终止后关于不响应招标而行使优先经营权的意见能否获得支持;

　　3、原租赁承包经营人“同等条件下的优先权”在公开招标中如何保护。

　　二、为出具本法律意见书送审材料

　　1、《租赁承包经营合同》(2014.05.07);

　　2、***殡仪馆《终止合同通知》(2018.7.26);

　　3、***礼仪服务有限公司《关于***殡仪馆新馆优先承包经营权问题的函》(2018.10.08)。

　　4、《***殡仪馆殡葬礼仪延伸服务外包项目合作协议》(意向性)

　　5、《***政府编办文件》

　　以上材料为复印件，为出具本法律意见书之目的，本律师假设：

　　所有提交给本所的复印件与原件是一致的，且其所复制的原件是真实准确的;至本法律意见书出具之日未发生任何修改、变化。

　　三、法律意见书出具依据

　　1、中华人民共和国(以下省略)《律师法》;

　　2、《合同法》;

　　3，《招投标法》;

　　4、《招投标法实施条例》;

　　5、国务院《关于投资体制改革的决定》;

　　6、中共中央国务院《关于深化投融资体制改革的意见》;

　　7、《事业单位国有资产管理暂行办法》;

　　8、《殡葬管理条例》;

　　9、其他相关规定及法理。

　　四、基于上述假设，且受限于文尾所作之保留，案情简要表述

　　***殡仪馆系应国家殡葬改革的要求，经***政府批准设立，隶属于政府民政部门，主要为辖区居民提供殡葬基础性公益服务的国有事业单位。原址位于*** ***路，因新馆的建成、投入使用，已停止运营。新馆址位于*************************内，占地面积约****余平米，全部由政府投资建设，于2018年10月投入运营。现从事的公益性基础殡葬服务，不足以满足受益群体的需求，提升、完善服务功能，存在人员、经营、管理等方面的障碍，且需投入千万元以上装修资金。拟通过公开招标，与社会资本主体合作，增设延伸服务项目，交由社会资本主体租赁承包经营。

　　2014年**月**日，***殡仪馆与******礼仪服务有限公司就***殡仪馆原馆址的延伸服务经营，签订了《租赁承包经营合同》。 2018年**月**日***殡仪馆因新馆的建成拟投入运营，原经营合同履行基础发生实质性变化向原租赁方发出《终止合同通知》，原租赁方对此于20**年**月**日以《关于***殡仪馆新馆优先承包经营权问题的函》进行回复(下称：复函)，主张“同等条件下的优先权”，明确提出“优于投标胜出者”决定是否签订租赁承包经营合同。

　　基于上述实际，就殡仪馆延伸服务与社会资本主体合作经营的合法性、程序性及******礼仪服务有限公司关于新馆延伸服务的租赁承包经营优先权保护主张是否成立，委托提供法律意见。

　　五、法律论证、分析

　　改革开发以来，已形成投资主体多元化，资金来源多渠道，投资方式多样化，项目建设市场化的新格局。在此基础上，国务院作出《关于投资体制改革的决定》(国发【2004】20号)，以营造有利于各类投资主体公平、有序竞争的市场环境等为指导思想。最终建立市场引导投资，融资方式多样的新型投资体制等为改革目标。鼓励社会投资，放宽社会资本的投资领域，吸引社会资本参与有合理回报和一定回收能力的公益事业、公共基础设施建设。已建成的政府投资项目，具备条件经批准可转让产权或经营权，以回收资金滚动投资于社会公益。

　　十八大之后，中共中央国务院为适应新形势，又联合出台了《关于深化投融资体制改革的意见》(中发【2016】18号)。意见明确要求：鼓励政府与社会资本合作，在基础建设、民生等领域，采取多种形式，扩大公共产品和服务供给。

　　***殡仪馆拟吸引社会资本参与投资装修，增设延伸服务项目，与社会资本主体合作，交由社会资本主体运营，协议收取租赁承包费用的构想。既完善了服务功能，满足了社会需求，也提升了政府投资项目的利用效能。同时，也是响应上述国家投资体制改革相关精神、要求的积极举措。

　　《事业单位国有资产管理暂行办法》规定：事业单位国有资产实行国家统一所有，政府分级监管，单位占有、使用的管理体制。事业单位国有资产的使用包括单位自用和对外投资、出租、出借、担保等方式，对外出租、出借等应当进行必要的可行性论证，并提出申请，经主管部门审核同意后，报同级财政部门审批。

　　依据上述规定，***殡仪馆利用占有、自用的政府投资项目，扩大使用范围，对外引资租赁承包经营，需报请主管部门***民政局审核同意，由财政部门审批(财政部门已授权主管部门的除外)。

　　同时，事业单位整体或者部分资产租赁给非国有单位，原则上应当对相关国有资产进行评估。该项目的租赁经营因系对相关资产的混同使用，不完全改变殡仪馆对资产的占有，且拟通过招标确定合同相对人，应属于不评估并不影响国有资产权益的特殊产权变动行为，报经同级财政部门认可，可以不进行资产评估。据此，殡仪馆在报请主管部门、财政部门审核、审批的报告，不仅应含租赁经营的方案、程序、可行性论证，还需有不进行评估的请示内容。

　　关于公开招标选择租赁经营企业的合法性。依据国发【2004】20号的要求，对具有垄断性的项目，试行特许经营，通过业主招标制度，开展公平竞争，保护公共利益。《事业单位国有资产管理暂行办法》对事业单位国有资产的处置，也要求应当遵循公开、公正、公平的原则。基于本项目的特性，虽不能认定为严格意义上的资产处置，是否属于垄断性项目，也会有不同认识，是否属于法定必须招标的范围，同样不具有明确性。但，勿需对是否必须招标作出定论，通过招标形式选择合作对象，既有利于国有资产、公共利益的保护，也符合政府行为公开的时代要求，对公正、公平竞争同样起到积极作用，理应受到广泛肯定。

　　原租赁承包合同关系主体的优先权保护问题。租赁承包经营优先权，是基于双方约定而形成的一种特殊权利，以“同等条件下”作为权利享有的前提。目前我国并无此类合同关系的优先权的明确法律规定，在此基础上，只能本着维护国家、公众、原合同相对人等各方利益，公平、公正的原则，结合实际，参照相关法理，作出评价。首先，原馆址租赁承包合同相对人(下称：原租赁承包经营人)关于中标人确定后，如行使优先权，则通过招标程序确定的中标人不能取得经营权的主张，于法无据。显然扩大了优先权的权利范围，与“同等条件”的优先权前提约定相悖。

　　前述已对通过招标方式选择租赁承包经营主体，所产生的积极意义予以了评价，通过招投标，便应遵循招投标相关法则。依照《合同法》、《招投标法》、《招投标法实施条例》的相关规定，当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。招标公告为要约邀请，投标为要约，发出中标通知书为承诺。投标人是指按照招标文件的要求编制投标文件，对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，在规定的时间内参加投标竞争并缴纳投标保证金的法人或者其他组织。据此，如原租赁承包经营人不参加投标，只能视为其未响应要约邀请而未发出要约，缺乏合同关系形成的基础，而放弃租赁承包经营。

　　如果原租赁承包经营人依法参加投标，则应受招投标法的调整。依据《招投标法》的规定，招标人不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，不得影响公平竞争。招标文件不得含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。投标人不得排挤其他投标人的公平竞争，损害其他投标人的合法权益。据此，原租赁承包经营人关于在招标文件中表明“其优先权对抗中标人”的建议，明显有损其他投标人权益，有违公平竞争的招标规则。

　　同时，《招投标法》对于招投标程序也明确规定，依据规则，开标公开，评标严格保密，任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标人经营、财务状况、履约能力、报价及是否存在违法行为等投标文件内容，进行综合评审和比较。完成评标后，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人或授权评标委员会直接确定中标人，在推荐的中标候选人以外确定中标人的，中标无效。招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

　　上述可见， 中标人的确定，应具备最大限度的条件，经严格的程序及法定专业组织综合评定。一旦确定中标人，须依据招投标文件签订合同，否则应承担法律责任。原租赁承包经营人关于对抗中标人的主张，明显违背招投标规定，不能支持。

　　关于如何理解和保障同等条件下的优先权。首先，在缺乏法律明确或有效解释的情况下，对同等条件的理解，不应仅局限于实体条件，更不能只以价格论，否则，勿需制作繁重的标书，何需经开标、评标等严格程序，简单的公开报价便可。至于如何保护同等条件下优先权，可在招标文件中予以明示，既是履行对其他投标人的告知，也作为评标的条件之一，体现对优先权人合法权益的保障。关于优先权明示的具体内容，既不随意扩大，也不宜任意限制，以“同等条件下优先”的原合同约定予以明示为妥。

　　综上， ***殡仪馆拟通过招标形式选择合作对象，增设延伸服务项目，对外租赁承包经营的构想，既符合国家投资体制改革的相关精神，也保障了国家利益最大化和公平竞争，但需报请主管部门、财政部门审核、审批。原租赁承包经营人同等条件优先权的保护，首先需参加投标，方可在评标中享受同等条件前提下的优先。原租赁承包经营人关于中标人确定后，如行使优先权，则通过招标程序确定的中标人不能取得经营权的主张，于法无据。

　　六、法律意见、建议

　　根据本案事实，结合本律师依法所做分析、论证，就委托事项特作出以下法律意见：

　　1、***殡仪馆拟采取对外租赁承包经营的方式，引入社会资本投资装修，增设延伸服务项目的构想，符合法律、国家政策的规定;

　　2、通过招标形式选择合作对象，既保障国有资产不受损害，又有利于开展公平竞争，保护公共利益。

　　3、******礼仪服务有限公司《复函》关于中标人确定后，如其行使优先权，则通过招标程序确定的中标人不能取得经营权的主张，缺乏法律依据。

　　同时建议：

　　1、该项目的对外租赁承包经营报请主管部门审核后，报请财政部门审批(财政部门授权主管部门审批的除外)。

　　2、可行性、公开选择合作对象的方式、是否对资产评估等，均作为报请审核、审批的《报告》内容。

　　3、*******礼仪服务有限公司“同等条件享有优先权”的原合同约定，在招标文件中予以不作扩大或限制解释的明示。

　　声明与保留：

　　本所律师所作上述法律意见，是在目前掌握的相关材料基础上，依本律师对法律的理解与认识做出，不排除材料提供、理解与认识的局限性， 委托人对本意见的结论有独立判断之权利。

　　本法律意见仅供贵单位参考， 未经本律师事务所及本律师书面许可，不用于任何第三方使用。

　　河南鑫苑律师事务所

　　律师：王福立

　　二〇一九年一月二十 日

　　附：出具本意见书《法律适用节录》

法律适用节录

　　《合同法》

　　第三条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

　　第七条：当事人订立、履行合同，应遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会积极秩序，损害社会公共利益。

　　第十三条：当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。

　　第十五条：......招标公告、招股说明书等为要约邀请。

　　国务院《关于投资体制改革的决定》

　　三、完善政府投资体制，规范政府投资行为

　　(六)各级政府要创条件，吸引社会资本参与有合理回报和一定回收能力的公益事业、公共基础设施建设。

　　已建成的政府投资项目，具备条件经批准可转让产权或经营权，以回收资金滚动投资于社会公益。

　　中共中央国务院《关于深化投融资体制改革的意见》

　　(九)鼓励政府与社会资本合作，在基础建设、民生等领域，采取多种形式，扩大公共产品和服务供给。

　　对具有垄断性的项目，试行特许经营，通过业主招标制度，开展公平竞争，保护公共利益。

　　《事业单位国有资产管理暂行办法》

　　第五条：事业单位国有资产实行国家统一所有，政府分级监管，单位占有、使用的管理体制。

　　第十九条：事业单位国有资产的使用包括单位自用和对外投资、出租、出借、担保等方式。

　　第二十一条：事业单位占有、使用的国有资产对外出租、出借等应当进行必要的可行性论证，并提出申请，经主管部门审核同意后，报同级财政部门审批。

　　第二十八条：事业单位国有资产的处置，应遵循公开、公正、公平原则。

　　《招投标法》

　　第十八条：.....招标人不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，

　　第二十条：招标文件不得含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

　　第二十二条：招标人不得......可能影响公平竞争的情况

　　第二十七条：投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

　　第三十二条：......投标人不得排挤其他投标人的公平竞争，损害其他投标人的合法权益。

　　不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

　　第三十五条：开标由招标人主持邀请所有投标人参加

　　第三十八条：......评标在严格保密的情况下进行，

　　任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

　　第四十五条：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。

　　第五十七条：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的.......中标无效。责令改正......。

　　中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

　　......待续