河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第九十四期)

2022年8月30日——2022年9月2日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会分享了关于借新还旧的相关法律问题探讨、次债务人对到期债权执行提出的异议被驳回后能否提起执行异议之诉、年休假相关问题浅析、工程价款诉讼时效的起算规则及工程款利息标准和计算期间四个主题。

主题：关于借新还旧的相关法律问题探讨

主讲人：郝培廷

时间：2022年8月30日

　　实践中，有许多企业到期无法归还银行的贷款本金，银行也没有将其列为逾期贷款，就会采用所谓“借新还旧”的做法：企业和银行重新签订一份贷款合同，数额与上一笔贷款相同，银行将新贷款划入企业的帐户后，就立刻又将此笔资金划回，前一次的划入是银行对企业的新贷款，后一次划出是企业归还银行的旧贷款。

　　在法律层面上，涉及如下三个问题：

　　1、为旧贷提供的担保是否消灭?

　　旧贷已经因借新还旧合同的签订而消灭，即主债权已经消灭，基于担保的从属性，其上的担保随之消灭。此时，担保人有权请求登记机关“涂销登记”。即使旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记，旧贷的担保人对新贷也不承担担保责任。

　　2、为新贷提供的担保是否有效?

　　在新贷还旧的情况下，借款人(债务人)并未实际获得款项，而仅是通过签订借新还旧合同的方式消灭了旧贷，并形成了新贷。借新还旧合同的签订，往往是因为借款人(债务人)偿债能力较弱，甚至根本无法偿还贷款。因此，为新贷提供担保的风险往往大于普通借款合同。

　　对借新还旧这种合同担保人的责任如何认定是当前法院审判实践中争议较多的一个问题。归纳起来有以下几种处理方式：(1)新贷与旧贷为不同担保人的，担保人对新贷应否承担责任取决于担保人对新贷的真实用途是否明知，明知是借新还旧仍提供担保的，担保人应承担担保责任;担保人对新贷不知道是用于归还旧贷的，担保人不承担责任。(2)旧贷没有设立担保，新贷设立了担保，担保人对新贷不知是用于借新还旧的，担保人不承担责任。(3)新贷与旧贷是同一物做担保的，不管担保人对新贷的真实用途是否明知，保证人均应对新贷承担保证责任。

　　3.权利冲突，如何解决?

　　主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，新贷债权人其担保物权顺位优先于其他债权人，登记在先原则。

主题：次债务人对到期债权执行提出的异议被驳回后，能否提起执行异议之诉?

主讲人：李恒锐

时间：2022年8月31日

　　到期债权执行，也称为代位执行制度，是指当债务人不能履行生效法律文书确定的到期债务时，通过执行其对次债务人的到期债权来实现申请执行人的生效债权的制度。《民事诉讼法司法解释》第501条以及《执行工作规定(试行)》分9条对到期债权执行作出了具体规定。依据前述司法解释的规定，执行到期债权的基本做法是:依据申请执行人或被执行人的申请，执行法院可以向次债务人发送履行通知。履行通知一般会载明15天的期限，次债务人在该指定期限内提出异议的，中止执行;次债务人在履行通知指定的15天期限内既未提出异议又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。在此过程中，执行法院还可以依据申请作出冻结债权的裁定，对债务人对次债务人的债权进行保全。

　　次债务人未在指定期限内提出异议，执行法院作出执行裁定后，次债务人能否提出异议，以及在提出异议的情况下该如何处理。对此存在不同观点。实践中次债务人未提出异议并不意味着其就具有过错，不排除在很多情况下其系因为客观原因或合理理由未能及时提出异议。另外，即便认为执行程序中存在类似自认的制度，也应当以明示的方式作出，次债务人未及时提出异议并不意味着就认可了对债务人负有债务。事实上，最高人民法院曾在《关于到期债权执行中第三人超过法定期限提出异议等问题如何处理的请示的答复》(〔2005〕执他字第19号)中明确指出，次债务人在收到履行到期债务通知书后，未在法定期限内提出异议，并不发生承认债务存在的实体法效力，次债务人在法院开始强制执行后仍有异议的，应当得到司法救济。

　　而从我国当前的案外人救济制度看《民事诉讼法》第232条和第234条分别针对执行依据错误、执行标的错误、执行措施不当设置了不同的救济措施：执行依据错误的，应当通过案外人申请再审或第三人撤销之诉等制度解决;执行依据正确但执行标的错误的，通过执行异议之诉解决，包括案外人异议和申请执行人异议两种情形;执行措施不当的，通过执行异议、执行复议等执行监督程序解决。在到期债权执行场合，因为尚无生效裁判对债务人与次债务人之间的权利义务进行确定，故不存在通过第三人撤销之诉或申请再审进行救济的问题。考虑到此处出具的执行裁定本质上不过是执行措施而已，对其的异议应通过执行异议、执行复议等执行监督程序解决。

　　所以依据最高人民法院第二巡回法庭2021年第20次法官会议纪要，次债务人在履行通知指定的期限内没有提出异议又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。尽管该裁定性质上属于执行依据,但与生效裁判等执行依据不同，裁定本身并未对债务人与次债务人的权利义务关系进行实体判断，且次债务人 也不是以自身对到期债权享有所有权、担保物权等民事权益而提出排除执行，故次债务人的异议只能通过执行复议等执行监督程序救济。

主题：年休假相关问题浅析

主讲人：蒋坤明

时间：2022年9月1日

　　一、春节和年休假的区别

　　春节属于法定节假日，节日性福利，每个劳动者在这个时间节点都可以享有，年休假是工作满一年后的劳动者才享有。国家节假日、休息日不计入年休假的假期。

　　二、享受年休假的情形

　　《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假(简称年休假)。职工连续工作满12个月以上，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。根据《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。

　　职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间(视同工作期间)。

　　三、不享受年休假的情形

　　根据《职工带薪年休假条例》第四条　职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

　　(一)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的;

　　(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;

　　(三)累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的;

　　(四)累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的;

　　(五)累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

　　四、年休假的折算

　　职工新进用人单位或离职时符合当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。

　　离职时用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数的不再回扣。

　　年休假折算方法为:(当年度在本单位在职日历天数÷365天)x职工本人全年应当享受的年休假天数。如该职工在某单位的“日历天数”为122天，那么今年该职工的年休假天数应为：(122÷365)×5天≈1.67天。由于0.67天不足1整天，因此该职工在某单位今年的年休假天数是1天。

　　五、年休假的仲裁时效

　　用人单位未安排年休假的，最多可以追索3年。按国务院《职工带薪年休假条例》第五条、《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定，年休假由用人单位根据生产经营情况，考虑职工意愿统筹安排，一般在当年度安排，最多跨一个年度安排，而劳动争议仲裁时效为一年。因此，经劳动者本人书面同意年休假跨年安排的，可以追索3年;未经劳动者书面同意跨年安排的，可以追索2年。

主题：工程价款诉讼时效的起算规则及工程款利息标准、计算期间

主讲人：赵彩红

时间：2022年9月2日

　　一、工程价款诉讼时效的起算

　　1、工程价款未确定的，不应起算诉讼时效

　　工程完工后结算未完成的，不应起算工程价款的诉讼时效。

　　工程价款不明确，承包人很难提出具体的权利请求，所以工程价款未确定的，如双方未就工程款决算达成一致，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核的，不应起算工程价款的诉讼时效。

　　超过合同约定的结算期间仍未完成结算的，不应起算工程价款的诉讼时效。

　　工程价款结算工程中，由于承发包双方利益的对立性、结算本身的复杂性，超出结算期间仍未结算的比比皆是，由于工程价款不明确， 不应起算诉讼时效。

　　2、工程价款已确定的，诉讼时效的起算取决于支付期限是否明确

　　工程价款已经明确但付款期限不明确的，承包人可以随时要求履行付款义务。工程价款确定且付款期限也确定的，诉讼时效从付款期限届满之日起计算。

　　3、施工合同被确认为无效或者被撤销、解除的，工程款债权的诉讼时效从合同效力确定之日起算。

　　应从施工合同效力被确认之日起计算，即相关判决生效之日起计算。施工合同无效或者被撤销、解除，也就是工程款结算的附竣工验收条件不可能在成就的情况下，从知道或者应当知道附条件不可能成就时，要主张自己的权利。

　　4、进度款的诉讼时效，适用“同一债务分期履行”规则

　　施工过程中按工程进度支付的进度款，其诉讼时效，适用“同一债务分期履行”的原则，以最后一笔支付时间作为诉讼时效的起算点。

　　工根据《民法典》189条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期间届满之日计算。

　　二、工程款利息的计算期间

　　工程款利息的计算期间

　　根据《建设工程施工合同解释》第18条的规定，均应从应付款之日起计付利息。因此应付款之日如何确定显得非常重要。

　　工程款利息的计算起算点按下列顺序：当事人约定的付款之日，工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日。这四个时间点存在先后顺序，只有前一时间点无法确定或条件不满足时，才能采用后一时间。

（未完待续）

审核：李昊

图文编辑：赵梦丽