河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第九十期)

2022年8月1日——2022年8月5日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十年如一日，始终坚持不懈。

　　每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。本周晨会分享了股东在出资期限届满前转让股权的是否可以被公司债务的债权人追加为被执行人、新车投保后保险期间未至保险公司是否承担保险责任、违约金与约定损失赔偿之间的关系及适用问题、物业公司拆除业主违章构筑物是否应承担责任、关于加班那些事五个主题。

主题：股东在出资期限届满前转让股权的，是否可以被公司债务的债权人追加为被执行人

主讲人：黄飞虎

时间：2022年8月1日

　　法律依据：

　　1、《公司法司法解释三》中第十八条规定：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　2、《公司法司法解释三》中第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　3、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

　　在上述条文中，我们可以看到对于股东转让股权应当承担责任的情形，其规定主要在于“股东未履行出资义务即转让股权”，但该内涵与“股东未届出资期限即转让股权”并不是完全相符。因为在认缴制的前提下，原股东对其认缴且未届缴纳期的出资所享有的期限利益受法律保护。因此在司法实践中，法院多以债权发生时间、原股东是否具有恶意逃废债的目的等综合因素，来判断其转让股权的行为是否属于未履行出资义务的情形。

　　股东转让股权的行为发生在该债权债务产生之前，则该原股东原则上不需要对该债权债务承担责任，但在此情形下仍需注意法律规定与案件实际的具体情况;如原股东转让股权的行为发生在该债权债务之后或是在诉讼过程中，则法院会综合转让股权的背景、时间、价格以及是否在转让后延长出资期限、减资的情形等各个因素综合分析，如法院藉此判断原股东具有恶意逃废债的目的，则会要求原股东在未实缴注册资本范围内对该债权债务承担连带责任，即可以被追加为被执行人。

主题：新车投保后保险期间未至，保险公司是否承担保险责任?

主讲人：杨哲

时间：2022年8月2日

　　相信不少车主在刚买车的时候都会遇见这么一个问题，自己买的新车已经投保了交强险和商业险，但是两个保险的保险期间均是自次日0时起算。那么假如新车已经投保但是保险期间未至，投保人的车辆发生交通事故保险公司是否承担保险责任呢?

　　先说结论：承保交强险和商业险的保险公司均应当承担保险责任。

　　依据中国保险监督管理委员会《关于加强机动车交强险承保工作管理的通知》相关规定，交强险保单中对保险期间有关投保后次日零时生效的规定，使部分投保人在投保后、保单未正式生效前的时段内得不到交强险的保障，交强险应当即时生效。

　　依据《保险法》第17条，无论对于交强险还是商业险来说保单中关于保险期间的约定，投保人无选择的权利，其均属于格式条款;保险公司应当给予但未给予投保人选择保险期间是否即时生效的权利，该格式条款应当无效。

　　因此新车投保后虽然保单上写明的保险期间未至，但保险公司仍然应当承担保险责任。

主题：违约金、约定损失赔偿之间的关系及适用问题

主讲人：郭红义

时间：2022年8月3日

　　违约金和约定损失赔偿，一般均是当事人在订立合同时，预先约定的一方违约时应向对方支付一定金钱或支付金钱的计算方法。损失赔偿包括法定损失赔偿和约定损失赔偿。

　　《民法典》合同编第585条第1款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案租赁合同属于当事人既约定了任何一方违反合同约定或毁约时应支付违约金100万元，又约定了违约方应当赔偿对方经济损失1000万元，即同时约定了违约金和损失赔偿数额的情况。违约金与约定损失赔偿之间虽然具有相似性，但也存在差异:违约金的约定具有担保合同履行之价值，而约定损失赔偿仅是为违约行为发生后方便计算损失赔偿数额，不具有明确的担保合同履行之意义;违约金的支付理论上仅需存在违约行为即可，而约定损失赔偿由于其本质上仍是一种损失赔偿，因此应以存在损失为前提条件，虽然这个损失的具体大小和数额无需当事人证明。

　　根据民法典合同编第585条第2款规定的规定：约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。总结为一般而言增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。

　　根据民法典584条：造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。应该可以作这样的理解，即如果当事人没有请求增加违约金而违约金低于当事人遭受的实际损失时，当事人可以在违约金之外另行主张赔偿损失，只要其所受赔偿的总数不超过其实际损失即可，即法律确立的违约损失全部赔偿原则，不必拘泥于赔偿的名目，而仅需关注赔偿是否弥补当事人的全部损失以及是否使其获得额外利益即可。从这个角度上看，允许违约金与损失赔偿并用，也就不应否定违约金与约定损失赔偿的并用。

主题：物业公司拆除业主违章构筑物是否应承担责任

主讲人：曹荣

时间：2022年8月4日

　　不论业主是否有权搭建违章建筑物，对违章建筑物是否享有物权，物业公司都无执法权，无权强行拆除，应对业主的损失进行赔偿。但是如果物业公司履行了义务，及时告知业主自行拆除并向城市管理部门报告了相关情况，穷尽各种救济途径后，仍不了了之，在无执法权的行政管理部门见证下完成了拆除行为，还应承担业主的财产损失赔偿责任吗?

　　《中华人民共和国民法典》第九百四十二条第二款规定：“对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为，物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。”笔者认为物业公司仅享有及时制止和报告的权利，辅助行政主管部门行使强制措施，对违章构筑物的主要拆除行为应当由行政机关完成，但是现实生活中存在对违章构筑物无执法权的行政管理部门。

　　即使没有明确的行政拆除主体，也不应由物业公司采取私立救济。《城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”可以看出，对于直接实施强制拆除活动的主体，须由县级以上地方人民政府“责成有关部门”组织实施。而物业公司作为民事主体，当然无行政强制权。

　　综上，笔者认为物业公司对于拆除业主违章构筑物的行为不应免责。

主题：关于加班那些事

主讲人：葛晶晶

时间：2022年8月5日

　　一、加班费的仲裁时效。劳动争议仲裁时效分为一般时效和特殊时效。一般时效为一年，而劳动关系存续期间的劳动报酬争议适用特殊时效，不受一年仲裁时效的限制。根据法律规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费，加班费属于劳动报酬的组成部分，因此也适用特殊时效的规定。劳动者可以主张其在职期间用人单位拖欠的全部加班费，而不受一年仲裁时效的限制。但是，劳动者离职的，应当在离职后一年内申请劳动仲裁。

　　二、加班的举证责任。劳动者主张加班费的，首先需要劳动者就加班事实的存在进行举证，如果劳动者无法举证或提交的证据不足以证明存在加班事实，则需要承担不利后果。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。用人单位仅凭没有劳动者签字确认的考勤记录否认存在加班事实的，一般不予支持。劳动者主张超过2年之外的加班费的，仍应由劳动者承担举证责任。如果举证不能，则应由其承担不利的后果。

　　三、约定工资包含加班工资(包薪制)的效力。对于用人单位与劳动者是否可以在劳动合同中约定工资中包含加班工资(即包薪制)，法律法规未作禁止规定。但是，经折算正常工作时间的工资不得低于最低工资标准。

　　四、加班与值班的区别?国家法律法规并未就“值班”的含义和待遇进行规定，但北京、上海、山东等在地方裁审意见中规定，下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：

　　1、因单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班;

　　2、单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的;在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同等支付相应待遇。

　　加班与值班的主要区别在于：1.工作内容不同;2.工作强度不同;3.劳动待遇不同;4.法律适用不同。

(未完待续)

图文编辑：赵梦丽

审核：丁伟