河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第八十八期)

2022年7月18日——2022年7月22日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。本周晨会分享了学习探讨《最高人民法院关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》、交通事故赔偿协议的审查、网络主播合同效力认定及违约金的确定、保证人追偿权的诉讼时效期间认定规则、“名为投资，实为借贷”法律关系的认定五个主题。

主题：学习探讨《最高人民法院关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》

主讲人：周秋雨

时间：2022年7月18日

　　2016年制定实施的反家庭暴力法表明了国家禁止任何形式家庭暴力的鲜明态度。其中，人身安全保护令是反家庭暴力法创设的重要制度，也是该法的核心内容。但是，近年来，人身安全保护令在作出和执行等环节还存在一定障碍。为统一法律适用标准，明晰裁判规则，最高人民法院制定《最高人民法院关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)，以解决人身安全保护令案件中的法律适用难点问题。

　　《规定》共13条，以充分发挥人身安全保护令的预防功能为出发点，进一步消除该类案件在受理和作出程序中的各种障碍，突出对家庭暴力受害人权益保护的时效性，明确规则，主要包括以下几个方面：

　　(一)明确人身安全保护令案件不依附于离婚等民事诉讼程序。《规定》第一条规定，向人民法院申请人身安全保护令，不以提起离婚等民事诉讼为条件，明确了向人民法院申请人身安全保护令不需要在先提起离婚诉讼或者其他诉讼，也不需要在申请人身安全保护令后一定期限内提起离婚等诉讼。从程序法角度看，人身安全保护令的申请、审查、执行等均具有高度独立性。这符合人身安全保护令快速、及时制止家庭暴力的基本特征和制度目的。

　　(二)进一步明确家庭暴力的形式，扩大人身安全保护令适用范围。反家庭暴力法第二条规定列举了家庭暴力的常见形式，但实践中，除了其列举的形式外，还存在其他可以归为家庭暴力范畴的行为。《规定》对家庭暴力行为种类作了列举式扩充，明确冻饿以及经常性侮辱、诽谤、威胁、跟踪、骚扰等均属于家庭暴力。从而进一步明晰人身安全保护令的适用范围，保障家庭成员免受各种形式家庭暴力的侵害。

　　(三)适当扩大代为申请的情形及代为申请的主体范围。反家庭暴力法第二十三条规定，当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人……可以代为申请。实践中，还存在因年老、残疾、重病等原因致使受害人不敢或者不能亲自申请的情形。为最大限度保障该类特殊困难群体能够依法及时获得人身安全保护令制度的救济，《规定》在反家庭暴力法基础上，对代为申请的情形进行了适当扩充，明确“年老、残疾、重病”等情况，可以在尊重当事人意愿的前提下，由相关部门代为申请。

　　(四)明确证据形式及证据标准。反家庭暴力法第二十条规定，人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。但是，实践中，大多数当事人无法提供上述证据，导致其申请因“证据不足”而被驳回，限制了人身安全保护令作用的发挥。《规定》根据家庭暴力发生特点，总结实践经验，列举十种证据形式，明确指导审判实践，也为家庭暴力受害人留存、收集证据提供清晰的行为指引。《规定》还结合人身安全保护令非诉程序特点，明确签发人身安全保护令的证明标准是“较大可能性”，而不需要达到“高度可能性”，从而减轻了当事人的举证负担，有助于充分发挥人身安全保护令的作用。

　　(五)对违反人身安全保护令的行为加大惩治力度。反家庭暴力法第三十四条规定，被申请人违反人身安全保护令，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，人民法院应当给予训诫，可以根据情节轻重处以一千元以下罚款、十五日以下拘留。《规定》进一步明确，被申请人违反人身安全保护令，符合《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定的，以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。从而将违反人身安全保护令行为本身纳入拒不执行判决、裁定罪适用范围，更有针对性地加大刑事打击力度，增强人身安全保护令的权威性，回应社会关切。

　　(《规定》将于2022年8月1日起施行。)

主题：交通事故赔偿协议的审查

主讲人：吴梦婷

时间：2022年7月19日

　　一般情况下，当事人具有完全民事行为能力，经过平等协商自愿达成赔偿协议，并且协议不损害国家、集体或者第三人利益、不损害社会公共利益、不违反法律、行政法规的强制性规定的，该赔偿协议有效。

　　实践中，以重大误解和显失公平要求重新赔偿的案件最多。“重大误解”是从意思表示角度说的，即在协议签订时当事人因某种原因对事态的判断出现失误，在抱有重大误解的心态下签订协议，并非其真实意思表示。而“显失公平”主要是从损害后果角度讲的，被侵害的当事人的实际损失远远超过预期损失，并且这种利益差超过了法律允许的限度时，其可以“显失公平”为由申请法院撤销该赔偿协议。

　　在审查交通事故赔偿协议时，我们应当要注意以下问题：

　　1、作为赔偿方，如果支付给对方赔偿金，应当详细列明该赔偿金包括的项目。比如医疗费、受害人及其亲属的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等等。不能只写支付对方赔偿金多少钱，以防日后对方反悔，提出新的要求或者诉讼。

　　2、作为受害方，应当在协议书中标明赔偿的具体金额、支付形式、支付日期以及拖延支付的法律后果。

　　3、双方当事人签订一次性赔偿协议并不必然能够产生一次性了结纠纷的结果，在协议签订后若出现当事人病情加重、新的伤残等问题，往往导致赔偿数额的增加，此时应当结合前述因素，综合判断协议签署时有无重大误解、显失公平等情形，最终对涉案赔偿协议作出准确认定。

主题：网络主播合同效力认定及违约金的确定

主讲人：赵博

时间：2022年7月20日

　　首先，网络主播与网络公司一般不存在劳动关系，劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。网络主播在提供劳动的方式、地点、时间、内容、获取报酬的来源等方面与传统行业存在较大区别，与传统劳动关系相比，对签约公司的人身依附性、经济从属性不够明显。

　　1.《网络主播合作协议》系平等主体之间就开展网络直播活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务的约定，双方没有订立劳动合同的合意。2.从双方约定的报酬计算方式看，收入的主要来源并非由公司发放，亦未约定社保费的缴纳等事项。3.主播的主要报酬收入是从网络直播赚取的费用中按照双方约定的比例进行收益分成，且网络公司也要从主播网络直播赚取的收入中提取一定比例的分成费用，双方这种收益分配方式与劳动关系中由用人单位支付各类费用有着本质区别。4.主播从事的网络直播平台，系网络公司在第三方直播平台上注册提供，直播内容不是网络公司的经营范围。综上，主播与网络公司缺乏人身依附性和经济从属性，其从事直播的行为并非网络公司业务的组成部分，双方之间不存在劳动关系。

　　《网络主播合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依法履行。在未与网络公司协商一致的情况下，退出公会停播的行为构成根本性违约。

　　当事人约定违约金，一方面是为了事先确定违约后的赔偿数额，以降低法定损失的举证成本，另一方面也可能是为了向对方施加履约压力、督促对方守约而约定高额的违约金。

　　违约金酌减规则是应对违约金数额过高而产生的特殊规则，赋予了法官自由裁量权。基于违约金酌减规则的规范目的，认定违约金是否过高应查明实际损失，确定基本标准，还应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以综合衡量。

　　鉴于网络直播行业因市场波动产生的收益变化较大，立足行业健康发展，综合考虑涉案协议履行期间何某某的收益情况及其过错程度，综合直播行业的特点、直播平台的投入及主播个体差异等多方面因素，根据公平原则及违约金兼具惩罚性之特征予以综合考量。

主题：保证人追偿权的诉讼时效期间认定规则

主讲人：吴红娜

时间：2022年7月21日

　　基本案情：

　　2011年9月15日，钟某与银行分行签订《中国银行个人投资经营贷款借款合同》，约定钟某向银行分行借款295万元，借款期限12个月。本合同项下的贷款由融资公司提供全程连带责任保证担保。同日，银行分行与融资公司签订《中国银行个人投资经营贷款保证合同》。

　　2011年10月25日，银行分行向钟某发放贷款295万元。2012年10月25日贷款到期，钟某未依约付息、还款。同日，钟某、融资公司签订《抵押反担保合同》约定钟某自愿以其名下房屋就上述借款合同向融资公司提供抵押反担保。

　　2012年10月30日，钟某、融资公司办理了房屋的抵押权登记手续，登记载明的债权金额为295万元，债务履行期限为2012年10月25日至2014年10月25日。

　　2013年9月29日，融资公司代钟某归还银行分行借款本息169467.7元。10月29日，融资公司为钟某代偿借款本息2886125.93元。

　　2014年9月15日，人民法院依法受理银行分行起诉钟某、融资公司等民间借贷合同纠纷案(以下简称民间借贷纠纷案)，判决已经生效进入执行程序。2019年11月15日，融资公司代钟某向银行分行偿还公告费、诉讼费、贷款共计1750元。2020年5月8日人民法院出具结案证明，证明全部债务已经清偿完毕。

　　后原告钟某诉称反担保已超过抵押期间5年有余并已过诉讼时效。故诉至法院请求：确认融资公司在系争房屋上设置的抵押权失效。被告融资公司辩称，融资公司实际需要承担的保证责任没有最终确定，直到2020年5月8日，法院才出具前案的执行结案证明，故融资公司与钟某之间的债权债务关系并未过诉讼时效。

　　裁判结果：

　　一审法院作出民事判决：确认融资公司在系争房屋上设立的抵押权失效。后融资公司提起上诉。

　　上海市第一中级人民法院作出民事判决：一、撤销一审法院民事判决;二、驳回钟某的诉讼请求。法院生效判决认为，本案争议焦点在于反担保抵押权的主债权性质如何认定及反担保主债权的诉讼时效期间是否已经届满。

　　本案反担保的主债权系融资公司实际承担保证责任后所产生的向钟某追偿的权利。追偿权在反担保合意达成时并未确定发生，且具体金额需根据担保人的实际清偿范围最终确定。

　　本案中，融资公司向银行分行实际承担保证责任共分三期，2019年11月15日承担最后一期。融资公司对钟某的追偿权系在三期清偿时分别产生，从最后一期追偿权产生之日整体起算诉讼时效期间。因此，融资公司对钟某的追偿权均应自2019年11月15日起算诉讼时效期间。系争抵押权的主债权至今也并未超出诉讼时效期间，没有丧失司法救济效力。

　　裁判规则：

　　因此，从上述案例可知，保证人分期承担责任的，保证人追偿权的诉讼时效期间从最后一期追偿权产生之日整体起算。

主题：“名为投资，实为借贷”法律关系的认定

主讲人：赵宇飞

时间：2022年7月22日

　　案情简介：2015年4月，甲公司与付某签订《投资合作协议》，约定付某投资1300万元，汇入甲方指定的账户，甲方为乙方开具收据;其次约定了固定收益，分红每年一次且乙方不参与经营管理。关于违约责任则约定了：因甲方经营管理不善造成亏损，乙方不承担经济损失，并按约定标准计算投资收益。协议签订后，付某向甲公司转款1300万元。协议履行过程中，付某多次向甲公司监事林某要求支付其固定收益，但是甲公司均未履行。

　　争议焦点：案涉13000万元的性质是投资款还是借款。

　　最高人民法院认为：甲公司与付某签订的《投资合作协议》约定内容表明，付某所获收益是以固定回报方式计算，且约定无论公司经营情况如何，是否亏损，付某均按标准获得投资收益。因此，《投资合作协议》的约定不具有共同经营、共享收益、共担风险的投资合作特征。甲公司并未提交证据证明付某参与了公司的实质性经营活动。付某不参与甲公司的经营管理，其投入的资金不承担任何经营风险，只收取固定数额的收益，该1300万元名为投资，实为借款。

　　综上，我们可以总结出以下几点来认定法律关系为“名资实贷”。(1)名为投资但实际未参与经营管理;(2)在投资协议中约定投资者享有固定收益或回报，但并不承担经营风险;(3)投资者未履行法定出资程序，不进行工商登记。

(未完待续)

　　图文编辑：赵梦丽

　　审核：周秋雨