河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第八十七期)

2022年7月11日——2022年7月15日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。本周晨会分享了一方将夫妻共同财产擅自赠与他人的行为如何认定、交通事故造成多处伤残构成多个等级伤残如何计算残疾赔偿金、合伙关系认定相关法律问题、民间借贷中未打借条的相关问题、案例分析五个主题。

主题：一方将夫妻共同财产擅自赠与他人的行为如何认定

主讲人：段玉航

时间：2022年7月11日

　　婚姻关系存续期间，夫妻一方非因日常生活需要而将共同财产无偿赠与他人，该赠与行为应属无效。

　　从夫妻共同财产处置角度分析。根据《民法典》第1060条规定：“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力。” 第1062条第2款规定：“夫妻对共同财产，有平等的处理权。”依据前述法律规定，婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产具有平等的权利，因日常生活需要而处理共同财产的，任何一方均有权决定，非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见，如夫妻一方非因日常生活需要而将共同财产无偿赠与他人，严重损害了另一方的财产权益，有违民法上的公平原则，这种赠与行为应属无效。

　　有观点认为，该赠与行为应认定部分无效，而非全部无效。理由是夫妻共同财产中既包含丈夫的份额也包含妻子的份额，他人所获赠财产中有一半为夫妻一方的份额，一方处分自身份额的意思表示应为真实，他人可取得一半的财产权利。审判实践中应如何掌握?最高院民一庭的意见为，赠与行为应为全部无效，而非部分无效。

　　夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的，在夫妻双方未选择其他财产所有制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部财产不分份额的共同享有所有权，双方无法对共同财产划分个人份额。夫妻对共同财产享有平等地处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有半数的份额。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此，“他人所获赠财产中有一半为夫妻一方的份额”的观点是不能成立的。《民法典》第301条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”可见，在共同共有关系之下，未经全体共同共有人同意而处分共有财产，应属无效。因此，夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应为全部无效，而非部分无效，应当返还全部财产。

　　对于将共同财产转移给婚外情的第三者的情况，还可以从公序良俗角度进行分析。根据《民法典》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力; (二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。” 第153条第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”

主题：交通事故造成多处伤残、构成多个等级伤残如何计算残疾赔偿金?

主讲人：刘欢

时间：2022年7月12日

　　对于发生交通事故导致一方当事人多处受伤并致残如何赔偿，我国《民法典》、《道路交通安全法》及实施条例、最高人民法院关于处理交通事故的相关司法解释均没有做出明确规定。

　　当事人因交通事故导致多处伤残的如何赔偿?司法审判实践中各地法院的审判标准并不统一。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002》规定，受伤人员伤残程度划分为10级，从第1级(100%)到第10级(10%)，每级相差10%。对于多处伤残的，四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南(川高法〔2019〕215号)8、多处伤残的受害人，其残疾系数以评定的最高一级为基数，对附加伤残等级为2-10级的，分别按0.09到0.01累加，累计不超过0.1;南昌市中级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件指引，3. 伤残赔偿指数的计算。即：多个伤残的伤残赔偿总指数以最高的伤残赔偿指数+次低一级伤残赔偿指数*10%+再次低一级伤残赔偿指数*1%…以此类推，增加的赔偿比例合计不得超过10%。最高赔偿比例不得超过100%。自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。

　　从审判过程来看，各地人民法院在强化法律统一适用的同时，正确运用司法政策，规范行使自由裁量权，充分发挥自由裁量权在保障法律正确实施，维护当事人合法权益，维护司法公正，提升司法公信力等方面的积极作用。虽然没有相应的法律、法规对交通事故导致一方当事人多处受伤并致残作出明确规定确定如何赔偿的统一标准，各地法院能根据区域特点作出相关规定具有合理性，即维护了各方当事人的权益，也体现了公平、公正的原则，更能体现对多处伤残者公平合理的补偿，也符合我国的司法实践特色。

主题：合伙关系认定相关法律问题

主讲人：杨珂

时间：2022年7月13日

　　合伙主要包括个人合伙和合伙企业，个人合伙和合伙企业最大的区别在于个人合伙可订立口头合伙协议，而合伙企业的成立必须有书面合伙协议。《民法典》实施后，个人合伙主要适用《民法典》中合伙合同章的有关规定，而合伙企业主要适用《合伙企业法》中的相关规定。

　　合伙关系的认定必须透过现象看本质，书面合伙协议等内容固然重要，但是更要分析实际案件事实的内在关系和特征是否符合合伙关系的特点。合伙关系的本质特征是“共同出资，共同经营，共享收益，共担风险”，这四个特征是认定合伙关系的必备条件，另外，在没有书面合伙协议的情况下，最好是能够有两个以上无利害关系人证明口头协议真实存在。

　　因此在决定合伙投资时，为了减少以后不必要的麻烦，必须注意以下事项：

　　1.必须签订书面的合伙协议，就合伙份额，事务执行，盈余分配等事项进行明确约定。一份完善的合伙协议不仅可以证明合伙关系的存在，也可以确认风险和收益的承担方式。

　　2.合伙人出资凭证或其他可以证明出资情况的证据应注意保留。共同出资的凭证可以作为认定合伙关系成立的重要依据，当事人在没有书面合伙协议或者合伙协议被认定无效的情况下，出资凭证就是重要的证据。

　　3.在口头约定的情况下，确保有两个以上无利害关系人在场见证，降低认定合伙关系不成立的风险。

　　而在合伙投资过程中出现问题，发生争议的时候，除了确认前述三项条件是否完善以外，还要结合案件事实，分析当事人是否实际参与经营，是否符合“共享利益，共担风险”的根本属性。

　　在实践中，容易产生争议的是合伙关系和借贷关系的认定。当事人签订协议之后，若产生盈利，会主张成立合伙关系，要求分配利润，若出现亏损，会主张成立借贷关系，要求收回本金和利息。而区分合伙关系和借贷关系的关键是是否承担经营风险。如果合伙协议约定投资人投资不受合伙盈亏的影响，投资人可稳定回款，该协议不符合合伙共享收益，共担风险的特征，应认定为借贷协议。

主题：民间借贷中未打借条的相关问题

主讲人：吴梦玲

时间：2022年7月14日

　　借贷关系成立，且受法律保护的，理应符合下列条件：

　　1、双方存在成立借贷关系的意思表示;

　　2、一方已经履行了款项出借的义务;

　　3、借贷关系不违反国家法律、法规强制性规定。

　　二、没打借条，该怎么办?

　　1、起诉前，通过微信、短信等书面形式获得对方对借款意思表示的追认;

　　2、起诉前，就借款事实以及还款承诺等内容以通话录音、现场录音等方式固定证据;

　　3、起诉前，以结算利息等对账要求，请求对方向自己出具一份明确的借款还款承诺书;

　　4、起诉前，通过报警立案等形式获取公安机关人民调解下的调解文书;

　　5、起诉前，要求借款人寻找其他担保人或者提供其他担保等形式对前述借款进行进一步追认。

　　三、没打借条，借款合同何时成立?

　　1、以现金支付的，自借款人收到借款时;

　　2、以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时;

　　3、以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时;

　　4、出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时;

　　5、出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

　　四、借款时如何做才能最大程度减少风险?

　　1、签订书面合同或出具借条时载明借款主体、借款金额、利息、借款期限及违约责任等核心要素。

　　2、明确交付过程，如遇大额借款，建议通过银行或微信、支付宝等转账方式交付并注明系借款。

　　3、确定还款方式，为了避免日后纠纷，对于还款尽量出具书面凭证如收条或者通过转账方式还款，同时明确还款金额及还款性质(本金或利息)。

主题：案例分析

主讲人：程莹莹

时间：2022年7月15日

　　案情简介：2018年，某建筑(后烂尾)被A法院执行查封。2020年9月，县规划局向城管局发函，称该建筑未按照规划许可内容进行建设，属严重违反建设工程规划许可且无法采取改正措施消除影响的情形。城管局立案调查，经询问调查并进行现场检查，并制作勘验笔录、对现场进行拍照，向建筑所有人C公司下达《责令限期拆除违法建设告知书》， 2020 年 10 月，被告作出《责令限期拆除违法建设决定书》要求C公司限期拆除。 2020 年 11 月，城管局作出《催告书》， 12月，城管局向A人民法院发出《关于查封标的物被认定为违法建设的告知函》。2021 年C公司自行拆除完毕。执行申请人以该建筑取得五证为合法建筑为由，向B法院起诉，请求确认城管局下发的《责令限期拆除违法建设决定书》行政行为违法。

　　一审判决：一、关于原告是否适格的问题，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十三条规定：“债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。”认为被告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》将案涉建筑物认定为违法建筑并责令拆除，与原告有利害关系，原告主体资格适格。 二、关于城管局作出《责令限期拆除违法建设决定书》是否合法。认为被告处罚事实清楚、适用法律正确，但是作出处罚决定前未告知A法院。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第三十二条规定：“被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责 令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。”，认为被告在作出处罚决定前，应当向作出查封的法院函告调查情况，被告未告知，不符合法定程序，因此被告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》违法。

　　分析：一、取得五证(用地许可证、土地证、规划证、施工许可证、预售许可证)是否就表明建筑合法?

　　依照土地管理、城乡规划、建筑法等系列规定，“五证”仅系地权取得，规划条件、工程设计的许可，准许施工、预售的凭证，并不代表建设工程的合法性，建设工程未经规划核实、竣工验收并备案，不能认定为合法建筑。且“未按照建设工程规划许可建设”的违法，大多“五证”齐全。

　　二、原告资格是否适格?

　　一审判决援引上述《解释》第13条之规定，认为原告适格。该条款虽规定有“行政作出时，依法应予保护或应予考虑”之除外情形，然，保护或考虑需以具“法定义务”为前提。此案行政作出时，未知债权及查封，何来保护义务。即便知道债权及查封的存在，因司法执行、行政决定同系社会管理的依法履职，案涉工程的非法性、法律责任、行政处理，不因司法查封而合法、免除，执行拍卖、变卖不能体现地上建筑物价值，如何保护或考虑。

　　三、本案行政决定是否对原告产生实际影响?

　　案涉工程长期处于“烂尾”状态，不继续建设不具有利用价值，也不因拍卖、变卖而影响建筑物的非法性及应拆除的法律后果。即便暂未作出本案行政决定，执行拍卖、当事人变卖，依法均不能隐瞒或规避“烂尾”工程的非法性及法律后果，地上建筑价值仍然不能体现。故而，本案行政决定是否作出，案涉建筑现在拆与不拆，均对原告权利义务不产生实际影响。

　　四、能否依据前述《执行规定》认为行政机关作出行政行为时未提前告知执行法院而程序违法?

　　行政行为是否符合法定程序，需以程序法定为前提，行政处罚的实施，均应遵循行政处罚法规定的程序。《执行规定》仅调整法院执行而不调整行政程序。且，以该司法解释作为行政审判依据，违反行政诉讼法关于“人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据，参照规章”之明确规定。

　　《执行规定》第32条系就“擅自”处分查封物法律责任的具体规定，对行政决定是否受司法查封的影响及处理程序并未明确。若行政决定妨害司法查封，执行法院不可能对此未作回应，而由行政审判越权替代，且该判决将依法履职与“擅自”处分混同，偷换概念。

(未完待续）

图文编辑：赵梦丽

审核：周秋雨