河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第八十一期)

2022年4月18日——2022年4月22日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会分享了最高人民法院关于商品房按揭贷款合同纠纷案件四个实务要点、员工出差期间在酒店休息室猝死能否认定成工伤、身份证丢失被冒用开公司该如何维权、居住权设立有关问题探讨、劳动者“不能胜任工作”的裁判规则及合规建议五个主题。

主题：最高人民法院关于商品房按揭贷款合同纠纷案件四个实务要点

主讲人：赵红伟

时间：2022年4月18日

　　受到疫情影响，当下房地产行业面临着严峻形势，行业数据持续恶化，宽松政策持续推出，然而我国商品房按揭制度一直呈现迅猛发展之势，并成为我国居民购房最主要的融资方式之一。作为购房人面临着房难住，贷款艰难支付的境地，以下为最高人员法院综合商品房按揭贷款合同纠纷案件的裁判文书，归纳、提炼商品房按揭贷款合同裁判的理念和趋势。

　　实务要点1：商品房按揭贷款合同的签订并非完全取决于买受人的还款能力，银行对经济形势等因素以及贷款合同保证人的资信状况和担保能力同样关注。该要点法律依据为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条中关于“因不可归责于当事人双方事由”的适用，除了贷款政策变动或银行规定发生变化等非归责双方原因，还可以从经济形势因素、出卖人的资信状况及担保能力考虑。

　　实务要点2：按揭贷款的方式是分期支付房款

　　实务要点3：在商品房销售合同纠纷和金融借款合同纠纷合并审理时，可由贷款的实际收取方即房地产开发企业直接将购房贷款返还银行，并直接向银行承担购房人应当承担的责任。该要点法律依据为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条，该要点提醒购买人及贷款人要同时诉品房销售合同、金融借款合同两个合同解除，以达到解决银行贷款催收的目的，在此提醒购房人应考虑所购房屋的实际情况来决定是主张违约损失还是主张解除合同，以达到及时止损的目的。

　　实务要点4：商品房买卖合同的双方仅就买卖合同提起诉讼时，按揭银行有权作为有独立请求权的第三人主动要求参加该案诉讼。该要点法律依据为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条，按揭银行有权作为有独立请求权的第三人主动要求参加该案诉讼，但该条款系解决银行进入单纯商品房买卖合同纠纷诉讼的诉讼地位问题。

主题：员工出差期间在酒店休息室猝死，能否认定成工伤

主讲人：蒋坤明

时间：2022年4月19日

　　案情简介：

　　2019年7月4日，

　　赵某受公司安排到瓦房店市汇镱公司进行产品品质检验。当天上午8时，赵某被汇镱公司工作人员陈某从瓦房店市高铁站接至汇镱公司后开始工作，于当天16时结束工作并定于次日继续质检，后于当天入住酒店，于18时与陈仁行及其家属在酒店附近的海润海鲜坊就餐，期间未饮酒，于19时结束就餐，步行回酒店。2019年7月5日凌晨2时，赵某电话联系陈仁行，称其身体不适，陈仁行驾车将其送至瓦房店市中心医院急救，赵某于2019年7月5日5时30分经抢救无效死亡，死亡原因为急性广泛前壁、侧壁ST段抬高型心肌梗死。

　　本案争议焦点是出差期间在酒店休息是否属于“工作时间、工作地点”。

　　笔者认为：《工伤保险条例》第十五条第一款第(一)项规定使用的是“工作岗位”，其强调更多的不是工作的处所和位置，而是岗位职责、工作任务。因此，职工为了单位的利益，在单位规定的工作地点以外的其他地点从事工作或者从事与工作有关的预备性或者收尾性工作的期间，也应当属于“在工作时间和工作岗位”。这里需要注意的是，突发疾病原本不属于因工伤害范围，但基于社会保险制度的发展，国家对弱势群体的关怀，体现对人的尊严的尊重，凸显对劳动者的现实保护需要而被纳入工伤保险范围。虽然该项视同工伤作为对职工的倾斜性保护，不要求突发的“疾病”必须是工作原因造成的“疾病”，但由于对于职工而言，“病”和“伤”的保护毕竟是不同的，除职业病外，对疾病的保护一般属于医疗保险的调整范畴，故对于该项视同工伤应当严格按照法律规定执行，从立法本意出发，按照普通人的一般理解进行判断，对“工作时间和工作岗位”不宜再作延伸、扩充解释。对因突发疾病死亡视同工伤的认定，必须同时具备工作时间、工作岗位和当场死亡或者在48小时之内抢救无效死亡三个条件，缺一不可。

　　《工伤保险条例》第十四条规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：…(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;…”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条规定，“社会保险行政部门认定下列情形为‘因工外出期间’的，人民法院应予支持：(一)职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间;(二)职工受用人单位指派外出学习或者开会期间;(三)职工因工作需要的其他外出活动期间。职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，社会保险行政部门不认定为工伤的，人民法院应予支持。”职工为履行工作职责，受单位指派外出完成单位工作任务，其工作时间具有特殊性。只要不从事和外派工作无关的行为，无论是工作时间还是合理的休息时间，均属于因工作所需的时间。但需要指出的是，根据上述规定，并非所有的因工外出期间都应视为工作时间。因工外出期间，从事与工作、外派任务无关的个人活动的时间，不属于因工外出的工作时间。在宾馆休息睡觉，是基于普通人的正常生理需要，并非是在履行单位的工作职责，不应将其延伸、扩充理解为是在工作时间和工作岗位。

　　综上所述赵某不应认定为工伤。

主题：身份证丢失被冒用开公司，该如何维权?

主讲人：张亢

时间：2022年4月20日

　　案情简介：

　　杨华在2013年3月丢失身份证，4月到户籍地派出所补办新的身份证。2014年6月，杨华被登记为华夏公司的股东、法定代表人、执行董事兼总经理。2019年3月，杨华通过查询得知此事并向登记机关A区市场监督管理局申请撤销工商登记，工作人员告知其可起诉至法院撤销。2019年8月，杨华将A区市场监督管理局诉至A区人民法院。后A区法院以超过起诉期限为由，裁定驳回杨华的起诉。

　　争议焦点：

　　杨华的起诉是否超过起诉期限?

　　法院认为：

　　根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十五条，公民、法人或其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算，但最长不得超过行政诉讼法第四十六条第二款规定的起诉期限。”

　　本案中，杨华被登记为华夏公司的股东等的行为发生在2014年6月，其于2019年8月向本院提起诉讼，已明显超过了上述法律规定的五年的最长起诉期限，且不存在其他不可抗力的法定事由，故依照上述法律规定，裁定驳回其起诉。

　　律师说法：

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十五条规定：“公民、法人或其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算，但最长不得超过行政诉讼法第四十六条第二款规定的起诉期限。”

　　本案中，杨华因超过最长五年的起诉期限而被驳回起诉。

　　律师特别提醒：

　　在丢失身份证后，应尽快挂失并补办新的身份证，并可通过企查查或者天眼查等查询自己是否被冒用注册公司?如果有，要尽早向登记机关申请撤销或者起诉至人民法院要求撤销，以免卷入不必要的纠纷中。

主题：居住权设立有关问题探讨

主讲人：王丽

时间：2022年4月21日

　　《民法典》第366条—371条规定了一个新的用益物权种类——居住权，是指居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。一般有依合同设立和依遗嘱设立两种方式。由于相关法律规定较少、较新，在实践中还存在许多问题。本次早会主要围绕两个问题进行讨论：

　　1、同一套住宅能否以“间”为单位设定两个或两个以上的居住权?

　　有观点认为法律对此没有作出禁止性规定，同一住宅如果有多个权属界限封闭的独立空间，就可以设立多个居住权。

　　笔者对此持否定观点，根据《中华人民共和国不动产登记条例》第八条：不动产以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元具有唯一编码，一套住宅的某一间屋子显然不具有唯一编码，不属于不动产单元。同时根据《中华人民共和国不动产登记条例实施细则》第五条对不动产单元的解释，可以认为，设立居住权至少应当以“套”为单位进行登记。其次即使各个屋子之间的权属界限封闭，但必须要与房屋的公共部分如厨房、客厅等同时使用才能满足基本生活需要，若允许两个或多个居住权人同时存在势必相互产生影响，与居住权“满足生活居住需要”的立法目的相违背。

　　2、遗嘱设立的居住权是否以登记为生效要件。

　　《民法典》第三百七十一条规定：以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章(第十四章居住权)的有关规定。本章第三百六十八条规定：居住权自登记时设立。与此同时民法典第二百三十条规定：因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。因此遗嘱设立居住权是在继承开始后直接生效还是登记后生效呢?

　　笔者认为遗嘱设立的居住权有其特殊性，法律肯定以遗嘱方式设立居住权的形式，只要遗嘱具备生效条件，即继承发生时居住权就已经生效。若被继承人在生前就订立遗嘱设立了居住权，此时遗嘱并未生效，需要通过登记方式取得居住权，实际上是双方当事人之间通过书面合同的方式设立居住权，与以遗嘱方式设立居住权没有关系。

主题：劳动者“不能胜任工作”的裁判规则及合规建议

主讲人：丁伟

时间：2022年4月22日

　　根据《劳动合同法》第 40 条第(2)项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前 30 天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 1 个月工资后，可以解除劳动合同。

　　用人单位往往对如何考核以及认定程序缺乏合规意识，因此其主张难以获得法院的支持。通过对相关司法案例进行梳理，笔者归纳出五点裁判规则，并提出了相应建议，以期降低用人单位的败诉风险。

　　一、相关案例

　　1、劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。--指导案例18号

　　2、劳动者是否不能胜任工作，由用人单位承担举证责任。 (2017)津 0112 民初 10392 号

　　3、用人单位认为劳动者“不能胜任工作”，应当进行调岗或培训，而不能直接解除劳动合同。(2021)苏 02 民终 2297 号

　　4、用人单位因劳动者“不能胜任工作”而进行的调岗应当具有合理性。(2021)京 02 民终 1910 号

　　5、“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。 (2016)闽民再 335 号

　　二、用人单位在规章制度制定过程中需要注意以下几个方面：

　　1、 规章制度要符合法律规定。

　　2、规章制度要具有公平合理性。

　　3、规章制度的制定需要符合法定程序(民主程序、公示程序)。

　　三、合规建议

　　1、用人单位必须证明劳动者不能胜任工作，必须保存好相关证据。

　　例如：劳动者岗位职责要求、劳动者工作任务的要求、劳动者不能完成工作任务或者由于能力不足给单位造成损失的证据等。

　　2、必须先对劳动者进行培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作的，才可以与劳动者解除劳动合同。

　　3、用人单位与劳动者解除劳动合同时，必须提前30天以书面的形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月的工资，并且需要按照相关规定支付劳动者经济补偿金。

(未完待续)

图文编辑：赵梦丽

审核：鑫苑基建委