河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第八十期)

2022年4月11日——2022年4月15日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会分享了知识产权案件举证及质证要点、行人进入高速公路发生交通事故高速公路管理人是否承担赔偿责任、以贷还贷案件中保证人承担民事责任的认定、合同条款订立时应予注意的要点、最高法民一庭对夫妻一方撤销房产赠与的不同处理意见五个主题。

主题：知识产权案件举证及质证要点

主讲人：段玉航

时间：2022年4月11日

　　本人就办理知识产权案件诉讼过程中遇到的问题做如下分享：

　　一、作为原告方

　　1、举证

　　原告举证的逻辑为：首先需要证明原告原告享有商标权属、主体适格;其次是证明被告销售的产品系侵权产品;最后是被告销售产品的行为依法构成侵权。

　　原告举证的证据主要集中在这几项：1、权属证书(商标权、著作权权属证书;授权书;如涉及外观设计专利案件，还需提供外观设计专利权评价报告、年费票据等);2、知名度证据(荣誉证书、媒体宣传网页、推广合同及发票等);3、侵权证据(取证公证书、封存实物、产品鉴定报告等);4、主张惩罚性赔偿(查询被告是否之前被起诉、有无工商行政处罚、经营者是否系涉案注册商标当地人、被告的网站有无突出使用涉案商标宣传等。法律依据：《民法典》第1185条 故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。)

　　2、就被告疑问的回应

　　(1)公证书相关问题。根据《民事诉讼法》第69条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。在涉案公证书未被撤销前，且XXX未能提供相反证据的情况下，该公证书应当作为认定本案事实的有效证据使用。

　　(2)产品鉴定报告效力问题。根据《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的产品真伪问题的批复》规定，使用注册商标的产品的真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。注册商标的合法使用人对于产品真伪有权进行鉴定。

　　3、比对

　　(1)展示封存物封存完好，与公证书中的照片一致，然后进行拆封。商标案件一般需提供正品供比对。从产品的外包装、整体颜色搭配等，与正品进行比对，哪些地方与原告产品近似、容易导致混淆。

　　(2)如果是外观设计专利，无需提供产品，根据外观设计专利公告及评价报告进行比对，需分别从产品的各个视图进行比对(正视图、后视图、左视图、右视图、正视图、俯视图、立体图)，构成相同或近似。

　　二、作为被告方

　　被告免责的法律依据：《商标法》第六十四条第二款：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《商标法实施条例》第七十九条：下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

　　被告围绕上述内容进行举证即可。

主题：行人进入高速公路发生交通事故，高速公路管理人是否承担赔偿责任?

主讲人：刘欢

时间：2022年4月12日

　　基本案情：

　　2018年5月31日17时30分左右，周某英行走在宁常高速公路公司管理的常合高速路段应急车道内。19时45分许，周某明驾驶小型越野车沿常合高速公路由西向东行至南京、镇江时，观察疏忽撞倒横穿行车道的行人周某英，致周某英经医院抢救无效于当日死亡、车辆受损。交警部门认定：周某英承担该事故主要责任，周某明承担该事故次要责任。周某英生前持有残疾人证，残疾类别为听力，残疾等级为二级。涉案事发路段，有多处安全隔离网损坏;路边设有行人、非机动车等禁入警示牌。宁常高速公路公司提交的日常巡查记录表显示，涉案路段在案发日的日常巡查于当日下午15时27分结束，安全隔离栅打开。

　　依据《中华人民共和国民法典》第一千二百四十三条《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“因道路管理维护缺陷导致机动车发生交通事故造成损害，当事人请求道路管理者承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持，但道路管理者能够证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到安全防护、警示等管理维护义务的除外。

　　本案中，周贝英作为成年人擅自进入高速公路自身存在重大过错。章红娣作为周贝英女儿，在周贝英年满60周岁且存在听力二级残疾的情况下，放任老人独自出行，未能尽到照顾看护义务，亦具有一定的过错。宁常高速公路公司未能及时修复安全隔离网为周贝英进入高速公路提供了客观条件，未能通过监控及时发现并制止在高速公路上行走的周贝英，以避免涉案事故的发生。鉴于宁常镇溧高速公路公司上述安全管理及警示义务履行不到位，对涉案事故的发生具有一定的责任。综合上述因素，法院认定受害人一方自负90%的责任，宁常镇溧高速公路公司承担10%的责任。

　　遵守交通规则，文明出行，是每一位公民应尽的义务。虽然周贝英为其不守规则付出了生命的代价，但是这种漠视规则、破坏秩序的行为，不仅将自己置于危险境地，还对他人安全出行造成了不利影响。让我们更应该遵纪守法，珍爱生命，安全出行。

主题：以贷还贷案件中保证人承担民事责任的认定

主讲人：杨珂

时间：2022年4月13日

　　相关法条：

　　旧《担保法司法解释》第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，出保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

　　新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

　　新《民法典》有关担保制度的解释第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持;债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

　　(一)新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持;

　　(二)新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

　　主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

　　新的司法解释对这种情况进行了更明确更细化的规定。

　　在实践中，确定保证人在以贷还贷案件中是否应当承担民事责任应参照以下一般原则：

　　1.在旧贷和新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，保证人原则上应当承担保证责任。

　　2.在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道合同双方当事人在搞以贷还贷的，应当免除保证人的保证责任。

　　3.如果主合同写明是以贷还贷的，或者金融机构，债务人能够提供证据证明保证人知道以贷还贷的事实还是提供担保的，保证人仍然要承担保证责任。

　　以下情况可以直接认定保证人知道以贷还贷事实：

　　1.保证人连续经过数次相同金额的“以新还旧”的贷款，可以推定保证人知道该笔借款以贷还贷的事实。

　　2.保证合同明确预订保证人应对全部债务承担责任的，无论所涉债务是否是借新还旧，保证人均应依约承担责任。

主题：合同条款订立时应予注意的要点

主讲人：吴梦玲

时间：2022年4月14日

　　1.《民法典》关于合同一般条款的规定属于任意性规定，不具有强制执行性。

　　2.合同成立一般应当具备“名称或姓名、标的、数量”三个条款。

　　3.当事人条款是合同的必备条款，缺少当事人条款的合同，应当认定为不成立。

　　4.标的条款是合同的必备条款，缺少标的条款的合同，应当认为不成立。

　　5.数量条款是合同的必备条款，缺少数量条款的合同，应当认定为不成立。

　　6.合同缺少非必备条款的，不影响合同的成立，对缺少的非必备条款，可以通过合同补充的方法予以确定。

　　7.合同的数量条款是衡量标的的尺度，相应的数字和计量单位应当具体、统一、准确，有国家下达的指令性任务的，应当严格按指令性任务指标规定。

　　8.合同的质量条款应当明确规定标的物采用的质量标准，以及相应的质量责任、验收等。

　　9.合同中的价款或者报酬的确定，应当遵守国家的有关规定。

　　10.在协商确定履行期限条款时，应当明确规定所有日期的具体含义。如买卖合同出卖人的履行期限是指交货日期;承揽合同中承揽人的履行期限是指工作开始和完成的起止日期;而运输合同中承运方的履行期限是装货日期或交货日期。

　　11.合同是否约定履行地点，可以根据合同本身的性质而定。如建设工程合同，只能在建筑物所在地履行。这类合同不必在合同中写明履行地点，只须说明建筑物所在的位置即可。而另有一些合同如买卖合同，如不规定具体履行地点，则有在出卖人、买受人所在地或其规定的地点履行，以及在其他地方履行的区别，故应当在合同中写明履行地点。

　　12.合同的违约责任条款，有法定的从法定，没有法定的，当事人可以自行协商约定。违约责任有支付违约金、赔偿金等形式。一般由合同法规定，当事人可以自由约定的主要是违约金。违约金又分为法定违约金和约定违约金两种，某些合同，法律规定违约方必须支付违约金，并且规定固定比例或浮动比例的违约金，当事人只能在法定的幅度内规定违约金的具体数目或计算方法。约定违约金是法律、法规中没有规定，而由合同双方当事人在合同中自由协商约定的违约金。

主题：最高法民一庭：对夫妻一方撤销房产赠与的不同处理意见

主讲人：程莹莹

时间：2022年4月15日

　　一、法律条文

　　《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释(一)》第32条： 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第658条的规定处理。

　　民法典第658条：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。

　　二、审判实践中应注意的问题

　　1.关于夫妻赠与房产已部分履行，对未履行部分是否可以撤销赠与的问题

　　实践中遇到一种情况，即夫妻一方将其所有的两处以上房产赠与另一方，部分房产办理过户登记手续后，赠与人行使任意撤销权，提出对尚未履行的部分不再履行，另一方请求继续履行。对于这类纠纷，应认定已经履行的部分有效;对尚未履行的部分，应按照《民法典》第658条的规定处理，如果赠与房产未办理过户登记或者公证手续，赠与人可以行使撤销权，对尚未履行的部分不再履行。

　　2.关于赠与合同中放弃任意撤销权的条款的效力

　　为防止赠与人反悔，夫妻在赠与房产合同中特别约定赠与人放弃任意撤销权，此种约定是否有效?是否能够阻止任意撤销权的行使?实践中存在不同认识。一种意见认为，任意撤销权是对整个有效赠与合同的否定，其中包括放弃任意撤销权情况，该条款当然也无效;另一种意见认为，行使任意撤销权的前提是赠与合同合法有效，前述约定体现了夫妻双方的意思自治，签约前赠与人对此条款进行了慎重的考虑，其作为权利人，自愿放弃自己的房屋产权，符合当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利的规定，故应认定该约定有效，对赠与人具有约束力。

　　我们认为，后一种观点符合法律规定精神，赠与人自愿放弃自己的民事权利应受到法律保护，行使任意撤销权应受到一定限制，故应认定夫妻房产赠与合同中放弃任意撤销权的约定有效。受赠人据此请求继续履行赠与合同的，即使赠与房产未经公证，人民法院也应予支持。

　　3.关于因不交付或者迟延交付夫妻赠与房产造成损失的，赠与人应否承担赔偿责任的问题

　　实践中曾发生过一种情况，即夫妻房产赠与合同生效后，赠与人不交付或者迟延交付赠与房产，给受赠人造成一定损失，受赠人请求办理房屋产权转让登记并赔偿损失。对此，应分别以不同情况对待。如果符合行使任意撤销权的条件，赠与人撤销赠与的，人民法院应予支持;如果房产赠与合同已经过公证，那么，人民法院应判令赠与人继续履行合同;对于前两种情形下受赠人关于赔偿损失的请求，人民法院均不予支持。理由是：赠与合同是单方无偿合同，赠与人只尽义务而不享有权利，受赠人只享有权利而不尽义务，因此双方的利益是不对等的。如果判令赠与人赔偿因不交付或者迟延交付赠与标的物给受赠人造成的损失，无疑会扩大这种利益的不平衡。

　　三、关于对夫妻间赠与房产公证异议的救济途径问题

　　如果赠与房产已经过公证，根据《民法典》第658条的规定，经过公证的赠与合同不能任意撤销，赠与人因此丧失任意撤销权。诉讼中，如果赠与人以公证有明显错误作为抗辩事由，主张行使任意撤销权。人民法院经审查认为赠与人的理由充分的，可以不采信公证书所证明的内容，支持赠与人行使任意撤销权。

(未完待续)

图文编辑：赵梦丽

审核：鑫苑基建委