河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第七十九期)

2022年4月6日——2022年4月8日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会分享了以民间贴现方式取得汇票后能否向汇票债务人行使追索权、离婚的条件探讨、2022年《民诉法司法解释》的修改内容解读三个主题。

主题：以民间贴现方式取得汇票后，能否向汇票债务人行使追索权?

主讲人：周浩男

时间：2022年4月6日

　　甲开出一张100万元的电子商业承兑汇票，收款人为乙，出票人承诺，到期无条件付款。

　　该电子商业承兑汇票先后转给了丙、丁、戊。其中，戊和丁之间没有真实的交易关系，戊向丁支付90万元，以民间贴现方式取得商业承兑汇票。

　　汇票到期后被拒付，戊向丁追索无果后，向法院提起诉讼，要求甲立即向其支付汇票金额100万元及利息，且乙、丙、丁及对上述债务承担连带清偿责任。那么，戊对于该汇票是否享有追索权?

　　首先，贴现是指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式，是《商业银行法》中规定的商业银行的经营业务。而民间票据贴现是指，相对于法定票据贴现而言，由商业汇票的持票人，与未纳入国家金融管理体系的非金融机构，依据商业汇票的面值，扣减未到期前的利息后，转让汇票予以变现的行为，是一种违反《商业银行法》的行为。

　　《票据法》第十条规定，票据行为应当有真实的交易关系为基础，但民间贴现的双方并没有真实的交易关系，双方以融资为目的进行汇票转让时，汇票不是用作支付工具，而是作为交易标的本身。

　　所以，民间贴现不仅扰乱了金融市场秩序，而且不应当发生票据法上的转让票据的效力，不享有票据法中规定的追索权。《九民纪要》中也专门指出了这一问题，认为票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的，该行为应当认定无效，贴现款和票据应当相互返还。当事人不能返还票据的，原合法持票人可以拒绝返还贴现款。人民法院在民商事案件审理过程中，发现不具有法定资质的当事人以“贴现”为业的，因该行为涉嫌犯罪，应当将有关材料移送公安机关。需要指出的是，通过民间贴现取得票据，又基于真实的交易关系转让给了后手，后手依旧是合法持票人，享有票据法上的权利。

主题：离婚的条件探讨

主讲人：葛晶晶

时间：2022年4月7日

　　离婚一般分为：协议离婚和诉讼离婚。

　　协议离婚的条件：1、协议离婚的男女双方须有合法的夫妻身份;2、协议离婚的双方当事人须为有完全民事行为能力的人;3、双方当事人自愿离婚;4、签有书面离婚协议;5、离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。

　　诉讼离婚的情形：

　　1、男女双方自愿离婚的，准予离婚;

　　2、重婚或有配偶者与他人同居的

　　3、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的

　　4、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;

　　5、因感情不和分居满二年的;

　　感情不和分居满两年：一、分床不分房，是否算分居

　　因为受到经济条件的限制，大多数的夫妻还只拥有一个住处，或者无力负担长期在外单独租房居住，因此夫妻感情不和后，住在同一个房子不同房间，各自分灶吃饭。在一方提起诉讼离婚时，如果另外一方不承认分居事实，外加夫妻同居是纯属私人事务，他人很难为此作证，因此这种情形法院一般很难认定是分居。

　　二、夫妻异地居住

　　有的夫妻因为就业、学习等原因并不在一个地方生活，这种地理意义上的夫妻异地居住并不是法律意义上的“分居”，法律上的分居是以夫妻双方因为感情不和为前提，不共同居住，互相不履行夫妻义务的情形。

　　(能证明夫妻分居的一些常见证据(1)、一方在外居住的房屋租赁合同;(2)、双方签订的夫妻分居书面协议，口头协议的话必须对方承认;(3)人证也可以，比如双方都认识的朋友或者亲戚，不过因为证人往往和为其作证的一方有利害关系及分居是夫妻“私事”，所以单独的证人证言难为法院采信，要辅佐以其他的证据。)

　　6、其他导致夫妻感情破裂的情形。

　　法律依据：《中华人民共和国民法典》

　　第一千零七十九条

　　夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。

　　人民法院审理离婚案件，应当进行调解;如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。

　　有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：

　　(一)重婚或者与他人同居;

　　(二)实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员;

　　(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改;

　　(四)因感情不和分居满二年;

　　(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。

　　一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应当准予离婚。

　　经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。

主题：2022年《民诉法司法解释》的修改内容解读

主讲人：李恒锐

时间：2022年4月8日

　　一、针对第9条、第218条，为适应《民诉法》的调整，将“抚育费”改为“抚养费”

　　二、因《民诉法》第40条规定了部分二审案件有可能适用独任制，所以将原先的“合议庭组成人员”修改为“审判人员”

　　三、适用《民诉法》的修改，删除了原先审判人员当中的“助理审判员”并且更新了引用民诉法的条文序号。

　　四、针对第61修改，为了适应《民诉法》201的修改，确认了司法确认的适用对象不再限于人民调解协议，经过“其他依法设立调解组织”也可以申请司法确认。

　　五、因为《民诉法》将164条将简易程序延长审限的条件由“双方当事人同意适用简易程序”修改为“有特殊情况需要延长”，同时将简易程序案件的最长审限由6个月修改为4个月;并且依据《民诉法》170条的规定，将简易程序转换为普通程序的条件由“案情复杂”修改为：“不宜适用简易程序”。

　　六、根据2021年修正后《民诉法》关于电子送达的规定，明确了法院可以依照《民诉法》90条、162条的规定采取口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达文书，所以在新的司法解释261挑中确认可以通过上述方式送达诉讼文书。

　　七、针对修改后的第269条、修改后的279条修改明确了当事人对适用简易程序和小额诉讼程序的异议不成立的，法院应当裁定驳回，裁定可以采取口头形式

　　八、针对273条的修改明确了调整海事、海商案件适用小额诉讼程序的标的额标准，从而与民诉法保持一致。

　　九、新的《民诉法司法解释》删除原来的第274条、第275条，因为修正后的《民诉法》第165条、166条对适用以及不适用小额诉讼程序的条件作出了明确约定，所以在修改后的《民诉法司法解释》当中就不在重复规定。

　　十、将第二百八十一条改为第二百七十九条，修改为：“当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的，应当在开庭前提出。人民法院经审查，异议成立的，适用简易程序的其他规定审理或者裁定转为普通程序;异议不成立的，裁定驳回。裁定以口头方式作出的，应当记入笔录。”

　　十一、针对修改后的347条，将“有关组织”加入到可以提起宣告无民和限民行为能力的主体当中，并且将“患有精神病”修改为“不能辨认或者不能完全辨认自己的行为”用词更加规范。

　　十二、针对修改后的351条和352条是为了适应修改后的《民事诉讼法》201条的规定，增加了司法确认的管辖法院，确认了包括当事人住所地、标的物所在地以及相关的中级人民法院都有管辖权。

　　十三、条文中引用民事诉讼法相关条文序号根据修改后的民事诉讼法作相应调整，条文顺序也作相应调整。

(未完待续)

图文编辑：赵梦丽

审核：鑫苑基建委