​河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第七十五期)

2022年3月7日——2022年3月11日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会对如何查找被执行人财产线索、《人损司法解释》2020删除“雇佣关系中侵权责任”条款后的法律适用、民事诉讼撤诉应注意的事项、关于认定一人公司财产混同的相关裁判规则、校园伤害事件中的归责重点五个主题进行分享。

主题：如何查找被执行人财产线索

主讲人：吕长宝

时间：2022年3月7日

　　从最高人民法院公布的信息看，2019年至2021年11月，全国法院共受理执行案件3321.4万件。在当前的法律实务中，执行案件存在颇多的难点，被执行人没有可供执行的财产，或者找不到可执行的财产线索，即使案件进入到执行阶段，债权人的利益也无法保障。因此，被执行人的财产线索属于执行案件当中的王道，查找被执行人或债务人更多可执行的财产成了保障债权人权益的唯一办法。在司法实践中，因诉讼周期较长，债务人往往存在提前隐匿、转移财产的行为，从而导致执行难难以上青天。结合办案经历以及查阅司法实践操作，提供以下经验供参考，希望能及时有效保护您的合法权益。

　　一、立体性网查：通过中国裁判文书网、执行信息公开网核查被执行人的到期债权及法院裁判权益;通过百度关键词查询搜索被执行人的线索情况：通过被执行人电话查询其在公众平台上的账号，例如：抖音、微信、快手、微博、公众号、知乎账号等，有无粉丝流量、有无绑定银行卡，工作生活轨迹;通过如企查查、天眼查等相关网站用执行人名称查询其有无投资兴办的实业公司等。

　　二、现场走访:通过社区、邻居、同事、老家等被执行人曾经工作、生活过的关联人或地方了解被执行人家庭成员、财产、爱好、去向等所有相关情况;通过被执行人的客户了解债务人的应收账款、预付款项，行使代位权之诉。

　　三、委托律师调查：申请调查令由律师调查银行流水、土地、房产、车辆、股权等，申请调查令由律师调查上海、深圳两个证券交易所的证券登记公司，查清被执行人在全国任何一家证券公司证券营业部的开户和账上现金和股票数目情况;律师到国家商标总局、知识产权局等知识产权管理部门查找商标、专利等知识产权;通过律师到民政部门，查询其婚姻状况、调取离婚协议，查找分割财产情况;如被执行人为公司，律师查询公司全部工商档案，了解财产线索。

　　四、扩大主体：经工商档案查询股东并未实缴出资到位，股东应在欠缴出资额的范围内对公司所欠债务承担连带责任，通过执行异议程序追加股东为被执行人，申请查封冻结股东个人名下财产。

　　五、撤销之诉:经查询发现被执行人存在低价转让财产或高价购买财产，可通过撤销之诉维护自己的权益。

　　六、从经济往来线索中查找：从案件证据材料以及与被执行人签订的合同、往来函件、传真，被执行人的各种收益、债权、银行账号等基本情况、财产保全的情况发现财产线索。

主题：《人损司法解释》2020删除“雇佣关系中侵权责任”条款后的法律适用

主讲人：李昊

时间：2022年3月8日

　　《人损司法解释》2003的第九条、第十一条内容规定了雇员在从事雇佣活动中发生致人损害、遭受人身损害时雇员与雇主如何承担责任，同时，第十一条第二款规定了雇员因安全生产事故受害时，将业务发包或者分包给没有相应资质或安全生产条件之雇主的违法分包人、发包人的连带责任。或许是因为雇佣关系这一说法没有法律明确规定，应准确为劳务关系，《民法典》对劳务关系相关做了规定，亦或许是第十一条第二款承担连带赔偿责任的前提之一是“因安全生产事故遭受人身损害”的“安全生产事故”与《安全生产法》当中的“生产安全事故”是否概念等同在实践运用中颇有争议，该司法解释在2020修正时删除了第九条、第十一条的内容。

　　但删除相应条文后可以发现几个衍生的法律问题：

　　第一，单位与个人之间形成劳务关系中发生提供劳务致害、受害时责任如何承担?也即《民法典》第1191条能否认为包含单位与个人之间的劳务关系?通常来讲，劳动关系由劳动法调整，劳务关系由民法调整，1191条理应是用人单位和个人之间劳务关系的相关规定，从行文使用用人单位与工作人员中而非劳动者可以看出，该条规定的适用并不要求双方之间有确定的劳动关系，《侵权责任编理解与适用》一书中也表明了该观点，用人单位从《劳动法》《劳动合同法》中借鉴而来，内涵和外延更广，除个人、家庭、农村承包经营户等外，均称做用人单位。关于工作人员不仅包括正式在编人员，也包括临时雇佣人员。故认为包含单位与个人间的劳务关系，可依据此条规定解决前述问题，但该条又仅对致人损害的情形做了规定，关于受害的情形，并无规定，且《侵权责任编理解与适用》一书中给出解决途径时却用了劳动者一词与工伤途径，让人心生矛盾，同时疑惑是否应参照1192条个人劳务关系中的处理方法依照1165条的过错原则的一般规定解决此问题。

　　第二，提供劳务一方因安全生产事故遭受人身损害的情形，可否依旧如原解释第十一条第二款之规定那样主张违法发包人或分包人承担连带责任?本文认为，如果经安全监督管理部门认定属于生产安全事故，则可依据《安全生产法》第一百零三条之规定主张该权利，如果未被认定为生产安全事故，或许可以依据“共同侵权”主张违法发包人或分包人承担连带责任，因《安全生产法》、《建筑法》的相关条文均明确禁止发包或分包给没有资质的承包人，既然发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，那么他们的行为就违反了法定义务，与造成实际损害后果的接受劳务一方就具有共同的过错，从一定意义上说，构成了共同侵权，适用共同侵权的一般规定承担连带赔偿责任，但该种依据过于单薄不稳定。

主题：民事诉讼撤诉应注意的事项

主讲人：吴梦婷

时间：2022年3月9日

　　撤诉分为主动申请撤诉和按撤诉处理两种情形。主动申请撤诉需要满足以下几个条件：(1)申请撤诉的时间应在人民法院受理案件以后，宣判之前;(2)撤诉申请必须由原告、上诉人及其法定代理人，有特别授权的诉讼代理人以及有独立请求权的第三人提出;(3)申请撤诉不违反法律规定，不损害他人合法权益;(4)最重要的一点，撤诉必须由人民法院作出裁定。法院裁定按撤诉处理的有以下两种情形：应交费而未交费(未按期交纳诉讼费用)和应到庭而不到庭(经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭)。

　　不论是当事人申请撤诉还是按撤诉处理的，都会产生一定的法律后果：(1)都会直接引起终结诉讼程序;(2)诉讼费用由提起诉讼的当事人一方负担。

　　对于撤诉能不能引起诉讼时效的中断这个问题，在大多数案例中，法院更倾向于认定起诉后撤诉可以导致诉讼时效中断。立法者在2020年新修订的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条保留了“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉之日诉讼时效中断”的规定，并没有对“起诉后撤诉”这一情况单独作出例外规定，由此可以推断出立法者更倾向于认定“起诉后撤诉”并不会影响诉讼时效的中断的法律效果。

　　如果启动诉讼程序之后想通过其他解决途径处理，就需要撤诉。撤诉需要明晰相关法律后果、法律程序，防止出现新的纠纷。并且，撤诉作为导致具体诉讼法律关系消灭的诉讼活动，对诉讼程序有着巨大影响。因此，诉讼主体在撤诉时不仅要考虑自己是否符合撤诉要求，能否被法院准许，同时还要重点考虑撤诉的法律后果。

主题：关于认定一人公司财产混同的相关裁判规则

主讲人：郭华丰

时间：2022年3月10日

　　裁判规则

　　1、一人公司是否构成财产混同应当审查公司是否建立了独立规范的财务制度、财务支付是否明晰、是否具有独立的经营场所等进行综合考量。

　　案例要旨：(1)在一人公司法人人格否认之诉中，应区分作为原告的债权人起诉所基于的事由。若债权人以一人公司的股东与公司存在财产混同为由起诉要求股东对公司债务承担连带责任，应实行举证责任倒置，由被告股东对其个人财产与公司财产之间不存在混同承担举证责任。而其他情形下需遵循关于有限责任公司法人人格否认举证责任分配的一般原则，即折衷的举证责任分配原则。(2)一人公司的财产与股东个人财产是否混同，应当审查公司是否建立了独立规范的财务制度、财务支付是否明晰、是否具有独立的经营场所等进行综合考量。

　　2、一人公司以自身财产为其股东提供担保的，不能作为认定一人公司财产混同的依据。

　　案例要旨：一人公司系母公司的全资子公司，其与母公司之间具有各自独立的财产，该一人公司以自身名下财产为母公司提供担保属企业之间相互进行担保，不能证明二者存在财产混同。

　　3、能够证明一人公司股东财产与公司财产分别列支列收，单独核算，利润分别分配和保管，风险分别承担的，应认定公司和股东财产分离。

　　案例要旨：一人有限责任公司的股东对公司财产与股东财产独立承担举证责任，如果股东和公司能举证证明其股东财产与公司财产上做到分别列支列收，单独核算，利润分别分配和保管，风险分别承担，应认定公司和股东财产的分离。

　　4、仅凭年度审计报告无法认定一人公司与股东财产独立。

　　案例要旨：一人公司的股东虽提交了公司的年度审计报告以及所附的部分财务报表，但从审计意见的结论看，仅能证明公司的财务报表制作符合规范，反映了公司的真实财务状况，无法证明其财产与公司财产是否相互独立，不能达到证明目的。

　　5、无独立财务报表证明股东个人财产独立于一人公司财产的，可认定构成财产混同。

　　案例要旨：公司是否实际经营并非审查一人公司股东责任的重点，作为一个合法存续的一人公司，是否存在独立的财务报表以证明股东个人财产独立于公司财产才是评判股东是否应对公司债务承担连带责任的依据。一人公司股东无法证明其个人财产独立于公司财产的，构成财产混同，股东需对公司债务承担连带责任。

主题：校园伤害事件中的归责重点

主讲人：杨晓峰

时间：2022年3月11日

　　一直以来，校园安全皆备受社会各方重视，在校园伤害事件中，侵权责任应如何分配，《民法典》1199-1201条做出了明确具体的条文规定：

　　民法典第1199条：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任;但是能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。

　　民法典第1200条：限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。

　　民法典第1201条：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。

　　从以上条文中不难看出，在校园伤害事故中，学校是否需要承担侵权责任与其是否尽到教育、管理职责息息相关，因此如何判断学校是否尽到教育、管理职责将变得尤为重要，具体事件中，我们可以从以下因素来判断。

　　如果未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间遭受人身损害，是由于幼儿园、学校或者共他教育机构本身的人员的行为造成的，幼儿园、学校或者共他教育机构未尽到教育、管理职责时，就要承担责任。如因学校的教学和生活设施、设备不符合安全标准或者管理、维护不当引起的学生人身损害;因学校提供的食品、药品、饮用水、教学用具或者其他物品不合格引起的学生人身损害;因学校教师或者其他工作人员体罚、变相体罚学生或者其他侮辱学生人格尊严的行为引起的学生人身损害等。同时在事件归责中，我们也应参照相关部委关于校园管理的规章及学校制度，做出公平合理的分析，从而更好地保障无民事行为能力人或者限制民事行为能力的成长，为平安校园建设提供支撑。

(未完待续)

图文编辑：赵梦丽

审核：鑫苑基建委