河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第七十四期)

2022年2月28日——2022年3月4日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会分享了让与担保的理解、员工自愿放弃社保，再要求用人单位支付经济补偿金，应否支持、合同审查要点之建设工程施工合同特别清单、施工合同无效：违法分包与转包、多因一果侵权的责任承担五个主题。

主题：让与担保的理解

主讲人：梁梦楠

时间：2022年2月28日

　　让与担保其具有融资灵活、交易成本低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，在担保实践中一直扮演着重要的角色，因此我们要更加准确的认识让与担保制度。

　　让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。将标的物转移给他人的债务人或第三人形式上是转让人，实质上是担保人;受领标的物的他人形式上是受让人，实质上是担保权人。

　　要想准确的理解让与担保，首先要将其与财产权转让相区别。虽然让与担保在形式上往往表现为财产权转让，但二者性质有所区别，主要体现在：

　　1、从合同目的上财产转让的当事人是出于转让财产的目的订立合同，买受人要支付相应价款取得所有权。而让与担保的目的在于为主债务提供担保，受让人对此无需支付对价，只是在为届债务清偿期前不得处分财产。

　　2、另一方面，让与担保是一种非典型担保，属于从合同，对应存在一个主合同，而财产权转让不存在该问题。

　　其次，要与法定的担保物权相区别。抵押、质押等是法定担保物权，让与担保是非法定型担保，是否具有物权效力尚存争议。即使已经完成公示的让与担保可以参照适用相类似的动产质押、不动产抵押以及股权质押，但二者并不完全相同，主要体现在让与担保的“表里不一”问题，从内部关系上，根据当事人真实意思表示，应当认定为担保。但在外部关系上，鉴于实质上的债权人形式上却是所有权人或者股东，因而往往面临着应否其承担所有权人或者权利义务的问题，且在其财产转让给他人的，还存在根据善意取得制度取得相应财产权的问题。

主题：员工自愿放弃社保，再要求用人单位支付经济补偿金，应否支持?

主讲人：张诗耀

时间：2022年3月1日

　　从三个高院再审的案例，来分析在员工自愿放弃社保的情况下，是否应支持经济补偿金。

　　第一个北京高院，2013年王某入职北京某物业公司，签订劳动合同时约定王某自愿放弃社保，后王某解除劳动合同并提出仲裁申请，因未缴纳社保要求公司支付经济补偿金。仲裁裁决和法院一二审、再审均支持了王某的请求，理由是自愿放弃缴纳社会保险非免除支付经济补偿金的法定事由。

　　第二个山东高院，公司通知王某配合办理社保，而王某多次申请放弃参保，并承诺法律后果由本人承担并不会要求公司支持经济补偿金。后王某申请仲裁，要求解除与公司的劳动合同并支付经济补偿金。仲裁委和法院均驳回王某经济补偿金的请求，理由是王某多次申请放弃参保，又以此为由要求经济补偿，违反诚实信用原则。

　　第三个湖北高院，公司因未交社保，与员工黄某约定给予现金补贴，后员工申请今后每月发放现金补贴代替缴纳社保。公司解除与黄某劳动合同后，黄某以未缴纳社保为由要求支付经济补偿金，法院支持了黄某经济补偿金的请求，但按照黄某过错对公司的给付义务进行一定程度的减免。

　　三个案件案情相似，但是裁判结果却不一样。究其原因，笔者认为，主要是放弃社保的动因不同。北京案例(支持经济补偿金)，放弃缴纳社保的约定是在劳动合同中作出，而劳动合同一般是公司提供的，内容是公司决定的，在这种情形所以该案认定的过错在于公司，故支持请求。山东案例(驳回经济补偿金请求)，是公司通知员工配合办理，而员工三次申请放弃，从这一点看，用人单位没有过错，不能适用《劳动合同》第46条第1项支持经济补偿金，故驳回请求。湖北案例，是公司未缴纳在先，而后员工申请以按月发放社保代替缴纳社保，故公司和员工均有过错，原则上支持经济补偿金，但因员工亦有过错而相应减免公司的部分责任。

主题：合同审查要点之建设工程施工合同特别清单

主讲人：张亢

时间：2022年3月2日

　　建筑工程施工合同不仅明确施工方与发包方之间的权利义务关系还是建设工程质量控制、进度控制、投资控制及工程款结算的主要依据。在建设工程施工合同的签订及履行中需要注意以下几点：

　　一、合同双方的主体资格主要是身份及履约能力。

　　二、对于需要招投标的项目，必须通过招投标(具体参阅发改委令第16号《必须招标的工程项目规定》)，以免造成合同无效。

　　三、工程期限的约定，工程有无阶段工期的要求，是否有工期顺延的情况，如何提出、确认;工期延误、延期竣工造成的责任承担。

　　四、工程量的确定，工程量调整的依据及计算方法，报告材料是否具有可操作性。明确对超出设计范围、变更施工范围、返工等情况的处理。

　　五、明晰工程质量标准，明确验收范围、主体及验收的期限、程序设计。

　　六、对工程造价，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的审批、确认做出明确规定。

　　七、明确工程进度款的支付流程、计算方法、货币种类、支付时间和方式，明确拖延支付惩罚措施等。

　　八、明确工程变更、设计修改、方案变更、材料更换、其他临时修改的双方交换意见的程序、费用计算方法和支付方式。

　　九、关于竣工验收和结算约定，明确关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求，明确已完成工程的保护、竣工验收的性质和程序，竣工资料的内容、份数、提交时限和逾期提交的责任，竣工资料、竣工验收资料的备案，竣工验收、工程交付和竣工结算先后顺序约定，明确未及时支付竣工结算的违约责任。

　　十、合同的涉税性条款，明确开具发票的时间、发票类别(专票/普票)、税率、结算方式、付款的条件等，合同履行期间如遇国家财税政策调整、新政出台，按调整后的政策、新出台政策对合同具体条款协商调整。

　　十一、关于合同签章，建议盖公章或合同专用章，并经法定代表人或法定代表人授权的人签字后生效，合同大于两页的，要盖骑缝章。

　　十二、施工合同中违约责任与义务要相对应，应符合法律法规规定，约定的违约金和赔偿金的数额不得高于或者低于法律法规规定的比例幅度或限额，对于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。

主题：施工合同无效：违法分包与转包

主讲人：赵博

时间：2022年3月3日

　　关于违法分包与转包的认定标准《建设工程质量管理条例》第78条。第一，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，属于违法分包;第二，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;第三，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;第四，分包单位将其承包的工程再分包的。

　　关于转包的认定。是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条规定。2019年1月1日生效的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第7条规定也对转包进行定义。

　　我们从转包的规定来看，认定转包需要具备三个要素：

　　第一，承包人首先承接工程，只有承接了工程以后再转给别人，这才叫转包;

　　第二，承包人不履行合同;

　　第三，就是转给他人。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　该条规定实际上解决了一个问题：接受转包、违法分包的实际施工人除了可以把合同的相对方列为被告外，还可以将发包人作为被告。如果发包人拖欠承包人的工程款，发包人需要在欠付承包人工程价款范围内向实际施工人承担付款责任。

主题：多因一果侵权的责任承担

主讲人：蒋坤明

时间：2022年3月4日

　　案情简介：(原告：A;被告：B、C、D、E)

　　A为普通电工，未取得承装电力实施许可，2019年3月5日B请A修理315伏变压器，A自带工具，待修理完成后支付报酬。修理前B打电话给E断开电源，但未安排人员看管开关。A修理变压器时未挂接地线，在维修过程中E为生产需要打开电源，导致A被电伤。另查明E为C和D开办的合伙企业所聘用的员工，主要负责生产和设备看护。

　　本案中A、B、C、D、E各自应当如何承担责任?

　　司法实践中，如何确定各个侵权人的责任，结合本案，笔者认为1、要考虑侵权行为的主观恶性;2、要考虑侵权人是否履行了注意义务;3、考虑侵权人的侵权行为与损害之间联系的紧密程度。

　　根据《民法典》第一千一百七十三条被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中A明知自身不具备变压器安装资格，且作为电工没有尽到安全防护责任，对侵害结果的发生有一定过错，应承担20%的责任。

　　根据《民法典》第一千一百九十三条承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。本案中B在明A不具备维修资格的情况下扔人选用A为承揽人，具有明显的选人过失。根据过错责任原则B承担20%的过错责任。

　　根据《民法典》第一千一百九十一条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。本案中E打开电源开关属于直接侵权，与侵权发生联系最为紧密，应当承担主要责任，C、D在承担60%的赔偿责任后可向有重大过失的E追偿。

(未完待续)

　　图文编辑：赵梦丽

　　审核：鑫苑基建委