河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第七十三期)

2022年2月22日——2022年2月25日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了用人单位招用超过法定退休年龄人员的用工性质认定、离婚诉讼中拆迁安置房产的处理问题、劳动者达到法定退休年龄，社保缴纳未满15年的处理方式、《商品房买卖合同司法解释》第二十五条第二款理解与适用等问题展开讨论。

主题：用人单位招用超过法定退休年龄人员的用工性质认定

主讲人：赵红伟

时间：2022年2月22日

　　当前社会的用工关系比较复杂，其中一类就是达到法定退休年龄后又进入社会工作，对于这类特殊身份的劳动者究竟是认定为劳动关系还是劳务关系，2021年1月1日施行的《新劳动争议司法解释(一)》开启了是否享受基本养老保险待遇标准。该解释第32条明确规定了用人单位与招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议的，按劳务关系处理,争议不大。而用人单位与超过法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员建立的用工关系的性质如何认定，争议较大。目前两种分歧观点为：

　　第一种观点认为应当按照劳动关系处理，但允许当事人自愿建立劳务关系的意思自治。理由:1、《劳动合同法》第44条第1款第2项(劳动者开始依法享受养老保险待遇的劳动合同终止)、《劳动合同法实施条例》第21条(劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止)均未规定劳动者年龄上限;2、《劳动合同法实施条例》相对于《劳动合同法》属于下位法，相冲突时适用上位法;3、对于超过法定退休年龄的劳动者既不能享受养老保险待遇又不能受劳动法的保护，违背平等保护原则。

　　第二种观点认为按劳务关系处理。理由:1、《劳动合同法实施条例》第21条是对《劳动合同法》第44条第1款的补充;2、根据法律的颁布时间，《劳动合同法实施条例》优于《劳动合同法》;3、实务中是否认定为劳动关系并不影响工伤职工保护。

　　最高人民法院处理意见:首先,以上两种观点过于绝对化，有失偏颇;其次，明确《劳动合同法实施条例》第21条是对《劳动合同法》的立法不足而作出的补充规定;而实务中应根据劳动者的具体情况，对两个规定择一使用，按照劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因分情况处理：

　　1、劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，非因用人单位的原因不能享受养老保险待遇的，双方用工关系自劳动者达到法定退休年龄自动终止，此后形成劳务关系;用人单位在劳动者达到法定退休年龄后建立用工关系的，一般认定为劳务关系，但尊重当事人意思自治。

　　2、劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，且因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，适用《劳动合同法》第44条，双方之间仍是劳动关系。但双方自愿签订劳务合同的，尊重其意思自治。

　　最高人民法院的处理意见虽非明确的法律规定，但可作为处理上述社会用工问题的思路。

主题：离婚诉讼中拆迁安置房产的处理问题

主讲人：周浩男

时间：2022年2月23日

　　1、案情简介：男方婚前于宅基地上修建北房五间、南房五间，与女方登记结婚后，双方陆续在院内建东西厢房各两间、院外建房六间、将原有的北房五间拆除翻建为上下二层北房十间。

　　后男方与拆迁办签订了拆迁补偿协议，明确了各个房间的补偿价格。男方在领取补偿款后，用补偿款购买回迁安置房屋一套。后夫妻双方调解离婚，离婚后女方起诉要求分割补偿款及定向安置房屋一套。

　　法院经审理认为，男女双方在结婚前有北房五间、南房五间，属于男方的婚前财产，在离婚时应当析出。虽然双方婚后对五间北房进行了翻建，但是属于对房屋的添附，并不因此改变房屋所有权的性质，故一层北房五间为男方的婚前财产;

　　男方在离婚前将北方五间封闭成二层，对应的面积认定为婚姻存续期间所建，封闭面积所对应的补偿款属于夫妻共同财产应当平均分割;

　　对于东、西厢房和南房扩建的部分以及院外六间应为婚姻存续期间所建，对应的房屋结构款和区位补偿款应当平均分割;

　　关于回迁安置房屋：男方购买该房屋时使用了女方的购房指标，房屋应为双方所共有，属于夫妻共同财产，由男方向女方支付补偿款。

　　2、本案例中法院的裁判思路和原则

　　(1)如果夫妻一方获得了安置房指标，也作为被安置人口，那其对该房屋的权益也应当被维护，应当拥有相应面积或者比例的房屋份额。如果一方对房屋有添置，法院在分割夫妻共同财产时，应坚持平等、公平原则，对妇女和未成年子女利益予以适当照顾，具体分割比例和倾斜度，各地法官有自由裁量空间。

　　(2)离婚诉讼的案件当事人只能是夫妻双方，因拆迁安置补偿协议涉及到家庭成员的利益，故通常情况下，离婚案件中涉及到拆迁房屋处理的，只要关系到案外第三人的民事权利，法院会最大限度的进行调解，或就权属范围明确的夫妻共同财产部分先行作出处理。而对涉及其他共有人权利的拆迁房屋的处理，可告知当事人另案提起分家析产之诉，而后在离婚后财产分割之诉中，再对夫妻共同财产部分进行分割。

主题：劳动者达到法定退休年龄，社保缴纳未满15年的处理方式

主讲人：吴梦玲

时间：2022年2月24日

　　第一种：一次性补缴

　　一次性补缴，就是将15年以内的剩余部分一次性全部支付补缴齐。该政策暂时只针对特定群体，需要达到下列三项条件之一，即可选择一次性补缴：

　　1、1961年-1982年通过当地户口缴纳社会保障缴款并是下乡知青，下乡年限可以视同缴费年限，比如下乡5年，只需要补缴剩余10年。

　　2、2011年以前参加地方社会保障的退休人员，男性65周岁以上，女性60周岁以上。

　　3、曾在国企或事业单位工作且2011年前退休的职工。

　　第二种：按年补足社保

　　老李(男)今年60岁，但社保只交了12年，因此老李可以申请延长缴费至满15年，继续工作缴纳社保，等到63岁的时候再办理退休，按月领取基本养老金。这种方式只适合欠的年限少的人，比如3到5年，需要注意的是，根据补缴时间长短，会有一定的年费滞纳金需要自行承担。

　　第三种：延迟退休

　　可以选择延迟退休，一边继续上班，一边继续缴纳社保，直到满了15年再退休，但不能超过5年。

　　2022年1月30日，江苏人社厅印发《企业职工基本养老保险实施办法的通知》，其中明确提到，经本人申请、用人单位同意，报人力资源社会保障行政部门备案，参保人员可推迟退休，推迟退休的时间最短不少于一年。本办法自2022年3月1日起正式实施。

　　第四种：转为城乡居民社保

　　职工社保和居民社保，前者缴纳的费用更多，在退休后享受的养老金也多，而后者就是缴纳的少，养老金也低。目前部分地区的城乡居民社会保障还可以一次性补缴，城镇职工社保转为城乡居民社保，然后一次性补缴，但是，这种方法的明显缺点是，退休以后领取到的养老金会很低，不太划算。

　　第五种：放弃缴纳

　　如果达到退休年龄，同时只缴纳了短期几年的社保，又不适用于一次性补缴政策;或者因各种原因，认为缴纳社保不划算，也可以选择放弃缴纳。在尊重个人选择的情况下，国家允许提取之前的个人缴纳部分。

主题：《商品房买卖合同司法解释》第二十五条第二款理解与适用

主讲人：程莹莹

时间：2022年2月25日

　　如何理解该条款“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被救出的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本机及利息分别返还担保权人和买受人。”下的还款(贷款)义务人?(结合最高院判例分析)

　　一、借款人仍是借款合同的义务人，“分别”只是简化返还程序。

　　该司法解释并没有免除购房者(同时又是借款合同的借款人)的还款义务。这是因为，商品房出卖人将其收到的购房贷款本息返还银行，从法律关系上来说是受购房者的委托向银行归还贷款本息，其所还款项就是购房者的还款，但还款义务人仍然应当是借款合同的借款人，因为根据合同相对性原理，购房者才是借款合同的借款人，商品房出卖人不是借款合同的借款人，就借款合同而言，其不负有还款义务。司法解释之所以做这样的规定，是考虑到按揭合同的特殊性，因商品房出卖人直接接受了银行支付的贷款，在商品房买卖合同和贷款合同都解除后，就没有必要由商品房出卖人将银行支付的贷款先归还给购房者，然后再由购房者归还给银行，而是应当直接由商品房出卖人归还给银行。((2017)最高法民终683号)

　　二、贷款返还责任主体为出卖人。

　　因出卖人违约不能交房导致各方合同(商品房买卖合同、借款合同)解除，但却实际占有使用借款人支付的首付款及银行按揭贷款;银行依据合同约定既享有抵押权，又同时享有对借款人的债权;借款人未取得房屋，却既支付了首付款，又需偿还按揭贷款。若按合同约定的权利义务关系处理，则在借款人对合同解除无过错的情况下，仍要求其对剩余贷款承担还款责任，明显不合理地加重了其负担，各方权利义务失衡，有违公平原则。因此，审理案件时，必须充分考虑商品房按揭贷款商业模式下各合同之间的密切联系和各方权利义务关系的平衡问题，避免因强调单个合同的相对性而造成三方权利义务的失衡。((2019)最高法民再245号，经审委会)

(未完待续)

　　图文编辑：赵梦丽

　　审核：鑫苑基建委