河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第六十九期)

2021年9月22日——2021年9月24日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了《民法典》实施后违约损失赔偿计算方法、外卖平台用工模式的演变及法律效果、最高人民法院新劳动争议司法解释(一)第三十二条理解与适用展开讨论。

主题：《民法典》实施后，违约损失赔偿计算方法

主讲人：方程程

时间：2021年9月22日

　　《民法典》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益;但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”

　　其确立的违约损失赔偿的原则是全部损失赔偿原则。即指违约方需填补其违约行为给守约方带来的所有损失。全部损失赔偿原则对守约方的效力，包括正反两个方面。其正面效力在于，守约方因违约行为所导致的全部损失都可向违约方主张(包括可得利益在内)，即守约方的损失能够得到填平。反面效力在于，守约方不能通过违约损失赔偿获利，其所主张的损失赔偿额不能超过违约行为对其造成的全部损失。换言之，全部损失赔偿原则意味着，守约方 “可以”且 “只能”在违约造成的全部损失范围内要求违约方承担赔偿责任。

　　当然，全部损失赔偿原则只是为违约损失赔偿范围划定了边界，守约方的具体损失赔偿额还要通过损失计算方法来确定。

　　最高人民法院第二巡回法庭在2019年第13次法庭会议纪要指出，人民法院在确定守约方可以获得的具体损失赔偿额时，首先要计算出损失赔偿总额。

　　在损失赔偿总额的计算中，除了可得利益以外的损失一般比较容易认定，因为这些损失往往是既有财产的积极减少，一般来说具有相对确定的价值金额，而可得利益损失是本应增加的财产消极未增加，在实践中精确计算往往非常困难。常见的计算方法有以下几种：

　　综上，虽然实践中不同纠纷的实际情况和损失具体类型千差万别，导致可得利益损失赔偿的计算存在个案差异，但这四种方法还是为司法实践提供了一定的操作规范，有利于实现同案同判，提高司法公信力。

主题：外卖平台用工模式的演变及法律效果

主讲人：张诗耀

时间：2021年9月23日

　　随着外卖平台规模的急剧扩张，外卖骑手的用工模式也在不断演变。外卖平台以最低的成本攫取了最大的利润，而骑手却被逐步推向权益保障的边缘。

　　传统模式

　　模式1：餐馆自行雇佣员工进行配送。

　　模式2：外卖平台直接雇佣骑手或偶尔采用劳务派遣方式。

　　模式3：外卖平台通过劳务派遣雇佣骑手。

　　截至当时，用工模式中规中矩，受到劳动法的全面规制，也意味着人力成本和用工风险都相对较大。

　　众包模式

　　模式4：外卖平台直接招募众包骑手。

　　模式5：外卖平台通过众包服务公司招募众包骑手。

　　外卖平台可能承担的劳动法框架下的用人单位责任和侵权法框架下的雇主责任，转嫁由众包服务公司承担。

　　专送模式：

　　模式6：外卖平台通过配送商招募专送骑手。

　　模式7：网络状外包。

　　模式8：专送骑手被注册被个体工商户。

　　在众包模式出现的同时，外卖平台也开始大规模调整“正规军”(模式2-3)的编制，将配送业务“外包”给配送商，由配送商进行日常管理(模式6)，外卖平台和专送骑手之间隔了一道“防火墙”，还节省约40%的社保等成本。随后，配送商在人力成本和用工风险的双重重压之下也开始向外“甩锅”，将业务转包、分包，形成外卖平台联合多家公司对骑手进行共同管理的网络状外包模式(模式7)。最后，配送商在上游垄断外卖平台的挤压下变形到极致的产物便是：配送商与灵活用工平台合作，由灵活用工平台将专送骑手注册为个体工商户，并让专送骑手以个体工商户名义与灵活用工平台签订承揽协议(模式8)。至此，上游外卖平台和中游配送商向外剥离的人力成本、层层区隔的用工风险全部落到了专送骑手自己身上。外卖平台因与专送骑手之间存在三层“法律隔离”(配送商、灵活用工平台和个体工商户)而不再可能被认定为用人单位。配送商与灵活用工平台则因专送骑手的个体工商户身份而更容易被认定为与其构成平等的民事关系。虽然，个别法院穿透个体工商户模式确认劳动关系，但这是小概率的，对于配送商和灵活用工平台来说，降低认定劳动关系的概率就意味着降低风险。

主题：最高人民法院新劳动争议司法解释(一)第三十二条理解与适用

主讲人：刘欢

时间：2021年9月24日

　　本条系在2010年《劳动争议司法解释(三)》第7条、第8条的基础上修改合并而来，与原条文相比，仅进行了文字修改，条文内容主旨没有发生变化。第1款针对已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动的，认定其与用人单位之间建立的用工关系法律性质属于劳务关系。第2款针对企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，再为其他用人单位提供劳动的，认定其与新用人单位的用工关系法律性质为劳动关系。

　　在本次司法解释实施过程中，各地法院代表对本条涉及的依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动的，其与新用人单位之间按劳务关系处理，以及企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，其与新用人单位之间按劳动关系处理，取得较为统一的意见，实务中均予以认可，也有利于建立稳定和谐的劳动关系，促进社会主义和谐社会的建设。

(未完待续)

　　审核：丁伟

　　图文编辑：赵梦丽