河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第六十八期)

2021年9月13日——2021年9月18日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，九年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了下水道堵塞导致被淹责任如何承担、债务加入人向债权人承担债务后能否向保证人追偿、其他股东不同意股权转让且不愿意在同等条件下行使优先购买权如何办理股权变更登记诉讼思路、宅基地买卖协议无效后由谁承担返还责任、出租方未按约定开发土地，又与承租人签订《租赁合同》，将部分土地出租用于建造仓库，该《租赁合同》的效力应如何认定、开发商逾期交房的情况下能否判决其承担银行按揭贷款利息的违约责任相关问题的探究。

主题：下水道堵塞导致被淹，责任如何承担

主讲人：段玉航

时间：2021年9月13日

　　房屋遭遇下水道堵塞返水后漏水，给业主造成财产损害，楼上住户及物业是否要承担责任呢?

　　一、关于楼上住户是否应承担责任问题

　　根据《民法典》第三百条规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。所有业主对于共同使用的下水管道应负有共同管理、共同维护的义务，确定楼上住户是否承担侵权责任的前提是判断其是否存在过错，具体要看下水道疏通出来的东西。如果疏通出如钢丝球、卫生巾、抹布等不应当在下水道中出现的东西，则应认定楼上的住户存在过错，在不能确定具体侵权人系哪一户的情况下，根据《民法典》第一千一百七十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担责任。那么对于楼上住户不能证明自身无过错或存在免责事由时，则需共同承担赔偿责任。

　　二、关于物业是否应承担责任问题

　　根据《河南省物业管理条例》第九十五条第一款第(五)项规定，物业的共用部位，是指物业的主体承重结构部位，包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶、户外墙面、门厅、楼梯间、电梯间、走廊通道、管道井等。第(六)项规定，物业的共用设施设备，是指物业管理区域内，由业主共有共用的上下水管道、落水管、沟渠、池、井等。根据《物业管理条例》第三十五条第二款规定，物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。根据上述规定，如物业公司按照相关法律规定以及物业服务合同的约定对小区公共设施进行日常维修养护、定期检查及清理等义务时，物业公司不需要承担责任，相反则可以要求物业公司承担责任。

　　故为避免诉累，在发生下水管道堵塞造成损害的情况下，诉讼时可将楼上业主及物业公司一并列为被告，一次性解决纠纷。

主题：债务加入人向债权人承担债务后，能否向保证人追偿?

主讲人：周浩男

时间：2021年9月14日

　　基本案情

　　某公司向马某借款2300万元，杨某1，杨某2为该2300万元债务提供连带责任保证。该2300万元债务到期后，某公司无力偿还，成都银行某分行作为债务加入人向马某偿还了该笔债务。现成都银行某分行向法院提起诉讼，向某公司及保证人杨某1，杨某2追偿，那么成都银行某分行是否可以向保证人杨某1，杨某2追偿呢?

　　债务加入人的规定属于民法典新增条文，规定在《民法典》第五百五十二条，其主要有四个构成要件：一是原债权债务关系有效存在;二是债务人不脱离债务关系，即第三人加入债务只是在原债务人的基础上增加了一个新的债务人，在性质上具有担保债权实现的功能;三是应当通知债权人，四是第三人在其愿意承担的债务范围内与债务人对债权人承担连带清偿责任。

　　债务加入与债务转移、连带保证、第三人清偿均存在明显的区别。

　　1、债务加入人与债务转移的区别主要是债务人是否免责，在债务转移中，通常债务人将债务转移给第三人后，其已经脱离原债务关系，在债务加入中，第三人在其承诺的范围内与债务人一起对债权人承担连带责任，并且债务加入无需债权人同意。

　　2、债务加入与连带保证的区别主要是保证债务是主债务的从债务，在债务加入中，第三人作为连带债务人，其承担的债务与债务人的债务具有同一性，二者之间不存在主从关系，并且连带保证受到保证期间与诉讼时效的双重限制，债务加入则不受保证期间的限制，仅受诉讼时效的制约。

　　3、债务加入与第三人清偿的区别主要是法律地位不同，在债务加入中，第三人加入债务即成为债务人，债权人可以要求债务加入人履行债务，在第三人清偿中，第三人并非居于债务人的地位，债权人无权要求第三人履行债务。

　　所以，债务加入人在加入债务后即成为该债权债务关系中的债务人，其作为债务人是无权向保证人追偿的。在本案中，成都银行某分行只能向债务人某公司追偿，而无权要求杨某1、杨某2向其支付借款。

主题：其他股东不同意股权转让且不愿意在同等条件下行使优先购买权，如何办理股权变更登记诉讼思路

主讲人：赵红伟

时间：2021年9月15日

　　股权变更登记的办理是受让股权一方与有限责任公司股东签订《股权转让协议》后，所需要面临的有一大难题，而这一难题不仅来源于出让股权的一方，也来源于公司及其他股东的阻碍。

　　近期，笔者就遇到这样一个案件：公司A股东(占股55%)已经转让股权，但因B股东(占股45%)不同意转让也不行使优先购买权而无法形成股东会的决议，后A股东依据《公司法》第71条的规定向工商部门办理变更登记，但被告知手续不齐全，全体股东未到场，不予办理。该如何解决?

　　方案一：对工商行政部门不予变更登记行为提起行政诉讼

　　那就要了解法律是如何规定的，按照《公司登记管理条例》第27条、34条规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：①公司法定代表人签署的变更登记申请书;②依照《公司法》作出的变更决议或者决定;③新股东的主体资格证明或者自然人身份证明;④公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案;⑤有关批准文件;⑥其他文件。

　　其中，其他文件是需要按照国家工商行政管理总局规定提交的，另公司章程的修改也是需要股东会决议的，但显然按照上述的案例情况难以实现。因此，行政诉讼则需要首先考虑当地工商行政部门变更登记规定。

　　方案二：请求变更公司登记纠纷诉讼

　　依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第23条，当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第31条、第32条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。

　　笔者认为，受让股权一方可以公司为被告提起请求变更公司登记之诉，公司作为被告，出让股东作为第三人参加诉讼。至于其他股东能否作为被告进入诉讼，承担协助配合办理义务，笔者认为该请求尚缺乏法律依据。

主题：宅基地买卖协议无效后，由谁承担返还责任?

主讲人：黄飞虎

时间：2021年9月16日

　　2013年5月，A(买方)和B(卖方)签订宅基地买卖协议，约定B卖给A一块宅基地，价格140000元。该块宅基地并非B所有，而是本村小组村民D的宅基地，A也并非本村小组成员。B收到14万元后，把该款项转交给C(本村小组组长)，B、C约定，由C转交给D，C给B出具的收条及证明，证明C收到B卖宅基地140000元，C把这140000元交给了D。宅基地交付后，A感觉宅基地与约定的宅基地面积不一致，要B退还140000元，B一直没有退，于2015年A、B、C三个签订证明一份，A把宅基地退还给B，B把宅基地卖给C，C把收到的140000元退给B，B把该款项退给A，之后B与卖宅基地事宜没有关系。2016年1月，A与C重新签订宅基地买卖协议，约定C给A一处宅基地，A之前买的宅基地归C所有。2020年，A买的宅基地被拆迁，因该宅基地没有宅基地使用证，没有得到相应的补偿，于是向法院提起诉讼，列B为被告、C为第三人，诉请：1、确定A、B签订的宅基地买卖协议无效;2、B返还A140000元，3、本案诉讼费由B承担。

　　一审法院查明相关事实，但却把A的第二项诉请改为B、C承担连带返还140000元，认为A与C之间已形成事实宅基地买卖关系，应由C承担返还责任，最终判决C承担返还责任。A与C均上诉，A上诉理由为应由B承担140000元返还责任，C上诉理由为不应承担140000元返还责任，最终二审维持原判。

　　在该案中，A诉讼请求以及列被告存在错误，应把B、C列为共同被告，或者只列C为被告、B为第三人，诉讼请求应为B、C连带返还140000元，或者要求C返还140000元。法院的判决也存在错误，在庭审中，A没有变更诉讼请求的情况下，法院不能径直改变原告的诉讼请求，并且超诉请判决。

　　该案整体来看，A与B、A与C签订的宅基地转让协议均为无效协议，但A、B、C三人签订证明后，A与C又重新签订宅基地转让协议，且A没有支付相应的价款，取得 了C交付的一块宅基地，C取得了A与B买卖这块宅基地的使用权，其实也是简易履行了该证明，A与B签订协议无效后，也已履行了相互返还的义务，故A与C签订宅基地转让协议为新的宅基地转让协议，并非置换协议，A与C签订的协议无效后，返还140000元的责任也应当由C承担。

主题：出租方未按约定开发土地，又与承租人签订《租赁合同》，将部分土地出租用于建造仓库，该《租赁合同》的效力应如何认定?

主讲人：程莹莹

时间：2021年9月17日

　　问：乙公司通过出让方式取得某地块的土地使用权，《出让合同》约定土地用于房地产开发。后乙公司一直未进行开发投入，还就其中部分土地与甲公司签订《租赁合同》，约定甲公司租用乙公司的土地用于仓库存放货物。该租赁合同的效力应如何认定?

　　最高院民一庭答：按照《城市房地产管理法》第二十六条规定，乙公司以出让方式取得土地使用权用于房地产开发的，应当按照规定的期限、用途进行开发和资金等的投入，否则其在就土地进行转让时将会受到限制，甚至在满2年未动工开发且无正当理由的情况下，政府可以无偿收回土地等处理决定。我们认为，针对上述种种现象，法律更多是从政府行政管理角度作出规范，相关规定并不应理解为系对当事人民事行为的效力作出认定的效力型规范。是像本案所述未按约定用途使用土地并用于出租的，对租赁合同效力如何认定，法律并无明确条文直接规定。如果租赁合同系双方当事人在自愿前提下的真实意思表示，还是应当认定合同有效。

　　早会讨论：

　　1、题干描述只称“乙公司一直未进行开发投入”、“约定甲公司租用乙公司的土地用于仓库存放货物”，那么可能会出现的异议：乙公司未在规定时间内开发，与甲方签订的《租赁合同》与《出让合同》约定的土地用途等规划条件相同;与甲方签订的《租赁合同》与《出让合同》约定的土地用途等规划条件不一致。

　　如《租赁合同》与《出让合同》约定规划条件相同，因甲方未按照规划条件建设，应由其承担违约责任，合同效力不受违约影响;反之，两合同规划条件约定不一致，那么《租赁合同》就违反了作为规划强制性内容的用途、密度、高度、容积率等，根据《民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，《城乡规划法》第九条“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理”等之规定，可以推知该租赁合同无效。

　　2、民一庭解答“像本案所述未按约定用途使用土地并用于出租的，对租赁合同效力如何认定，法律并无明确条文直接规定”进而推出合同有效，对此结论不能认同。法律囊括社会的方方面面，对无效民事法律行为不可能一一罗列，《民法典》第一百五十三条对此作出了归纳、概括，所以不能因法律无明确条文直接规定合同无效，而认定合同有效(除不成立)。

主题：开发商逾期交房的情况下能否判决其承担银行按揭贷款利息的违约责任?

主讲人：周秋雨

时间：2021年9月18日

　　《商品房买卖合同司法解释》第十三条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法时，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。而在实践中，对于开发商逾期交房的情况，业主支付的银行按揭贷款利息往往高于同地段同类房屋租金。那么业主能否主张以其已支付的银行按揭贷款利息作为其损失，向开发商索赔?

　　在未约定惩罚性违约金的情况下，我国法律确定的违约损害赔偿责任以填补损失为基本原则。因此理清上述问题的前提是，确定开发商逾期交房时，业主的实际损失是什么，显然是“居住使用该房屋”或者“出租该房屋获得的收益”的损失。而业主所需负担的银行按揭贷款利息实际上与逾期交房所产生的实际损失并无逻辑关系。假定开发商依约按期交房，业主将该房出租，其所得的租金也可能会比其应支付的银行按揭贷款利息低，故该部分差额与开发商是否如期交房没有关联性。

　　因此，开发商逾期交房时，业主已支付的银行按揭贷款利息不能认定为其实际损失，其实际损失扔应按照《商品房买卖合同司法解释》第十三条之规定，以同地段同类房屋租金标准确定为宜。

(未完待续)

　　审核：丁伟

　　图文编辑：赵梦丽