河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第六十七期)

2021年7月12日——2021年7月16日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，九年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了债务加速到期制度、试用期相关问题探讨、关于死亡赔偿金的性质及如何分配、高级管理人员离任审计及离职管理相关问题以及房屋买卖合同纠纷案件5条类案同判规则等内容展开讨论。

主题：债务加速到期制度

主讲人：马小丽

时间：2021年7月12日

　　债务加速到期制度、预期违约制度和履约抗辩制度(包括不安抗辩、同时履行抗辩及先履行抗辩)共同构成我国合同期待权的保障体系。债务加速到期是指债务履行期届满前发生法定或约定情形，视为债务已届清偿期。根据合同意思自治原则，债务人依约取得合同期限利益。债务加速到期实质上是对债务人期限利益的剥夺，同时也是对合同双方利益的再平衡，对意思自治原则的限制。债务加速到期与预期违约、不安抗辩之间有类似之处，但又有所不同。预期违约指的是在合同履行期限到来之前，一方虽无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。预期违约侧重债务人的主观履约意愿和现实履行能力。不安抗辩权则是指双务合同中约定履行义务先后顺序时，先履行义务一方在对方出现法定情形时有权拒绝对方请求权的情形。

　　我国《民法典》第五百七十八条规定了预期违约，第五百二十五条至第五百二十七条规定了履约抗辩权，第六百三十四条、六百七十三条、七百五十二条、四百零八条分别对买卖合同、借款合同、融资租赁合同、抵押合同中债务加速到期的情形进行了规定。另，《票据法》第六十一条对票据汇兑中债务加速到期的情形进行了规定。除此之外，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(2008)(下称指导意见)第十七条对合同法领域不安抗辩权的适用情形进行了扩充，这也是我国目前唯一关于法定债务加速到期情形之外关于债务加速到期的规定。

　　针对非法定情形下的合同债权能否适用加速到期的问题在司法实践中存在强烈争议。有的直接依据《指导意见》第十七条支持加速到期的主张，有的严格按照意思自治原则驳回未到期部分债权的请求，还有的则是依据《合同法》第一百七十四条(《民法典》第六百四十六条)关于有偿类合同参照买卖合同适用的规定、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020修正) 》第二十七条关于“分期付款”的规定支持加速到期，但这类判决中争议的合同类型基本上都符合双务、有偿、诺成、金钱债务履行的特征。

　　笔者认为，诚实信用原则是民法基本原则，债权人享有合同履行期待权，合同制度的核心是保障合同履行。根据“举重以明轻”的原则，先履行义务一方尚可通过行使不安抗辩权中止履行，当债权人的债权遭受无法实现的危险时，理应参照法定加速到期的情形，支持债务加速到期主张。

主题：试用期相关问题探讨

主讲人：吴梦婷

时间：2021年7月13日

　　对用人单位来说，劳动合同约定试用期，便于用人单位进一步详细考察被录用的劳动者是否符合录用条件;对劳动者来说，劳动合同中约定试用期，可以在试用期内考察用人单位原来介绍的劳动条件是否符合实际情况，是否存在欺诈现象。今天通过以下几个问题，探讨实践中有关试用期的相关问题.

　　问题一：如何理解劳动合同法中有关同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定?

　　劳动合同法第19条第2款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，意在禁止用人单位滥用劳动合同试用期侵犯劳动者权益。但是，实践中对于该条款的理解却存在较大争议。查找相关判例发现，对于劳动者离职后再入职同一用人单位的，大多数判决均坚持“不得再次约定试用期”，认为用人单位与劳动者已在第一次建立劳动关系中约定并实行了试用期的前提下，再入职后又约定试用期的，即属违反第19条第2款之规定。有少数判决支持再次约定试用期的行为。但是，须根据工作岗位、工作内容一致性、离职与再入职的时间间隔长短等考量因素进行具体分析。在同一劳动关系存续期间以及前一劳动合同期满续签劳动合同时，劳动者工作岗位发生变化的，法院普遍认为不得再次约定试用期。

　　问题二：用人单位对试用期内的劳动者不满意，是否可以直接辞退?

　　《劳动合同法》第21条规定在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。用人单位无理由辞退或者不能说明劳动者符合法律所规定的辞退条件的，都是属于违法解除。因此，建议用人单位对试用期间的劳动者进行考核鉴定并保存书面鉴定意见。用人单位通过建立员工试用期考核鉴定制度，给新进员工安排集中培训、组织笔试、对日常绩效与表现记录等形式，对新进员工在试用期的表现进行考核和鉴定，以了解新进员工在试用期间是否符合录用条件。对有试用期的员工，在试用期间的考核和鉴定结果，就可以作为该员工是否符合录用条件的证明。特别注意的是，以不符合录用条件解雇决定须在试用期内做出，超过试用期就不能再以这个理由解雇了，否则属于违法解雇。

主题：关于死亡赔偿金的性质及如何分配?

主讲人：陈梦迪

时间：2021年7月14日

　　因当事人死亡引发的人身损害赔偿案件中的死亡赔偿金问题一直是司法实践中的热点问题，死亡赔偿金能作为遗产进行分割么?到底怎么分割才最公平?

　　第一，死亡赔偿金的性质。在最高人民法院(2004)民一地字第26号《关于空难死亡死亡赔偿金能否作为遗产处理的复函》中规定：“空难死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔款，获得空难死亡赔偿金的权利人是死者近亲属，而非死者，故空难死亡赔偿金不宜认定为遗产。”该复函作为具有司法性质的文件，在实务中应具有明确的指导意义，因此从内容上，也应当认定为死亡赔偿金不属于遗产。除此之外，《人民司法·应用》总第634期指出，死亡赔偿金不是死者的遗产，是侵权人对死者近亲属遭受的财产损失在一定范围内的赔偿，是死者近亲属的共同共有财产。

　　第二，谁能享有死亡赔偿金。根据《民法典》侵权责任编第一千一百七十九条和第一千一百八十一条的规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权要求赔偿丧葬费和死亡赔偿金;《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，因生命、身体、健康遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿物质损害和精神损害的，人民法院应予受理。该条明确所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人以及死亡受害人的近亲属。由此可知，能够获得死亡赔偿金的的主体为死者的近亲属。而《民法典》第一千零四十五条第二款规定，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。

　　第三，死亡赔偿金该如何分配。基于死亡赔偿金的性质，上述亲属在分配死亡赔偿金时应按何种标准分配?我国法律对此并无明确的规定。笔者认为，死亡赔偿金是死者近亲属的共同共有财产，分割时应当充分遵循意思自治原则，通过协商解决，协商不成的，可参照遗产继承和与死者生前生活的亲密程度、经济依赖程度等因素来进行分割，不一定要平均分配。

主题：高级管理人员离任审计及离职管理相关问题

主讲人：张诗耀

时间：2021年7月15日

　　由于离任审计通常时间较长，企业在人事管理中常常被离职人员的离职手续的办理与离任审计的衔接问题所困扰。

　　一、企业能否以高管“未完成离任审计”为由限制其离职?

　　提前通知期一经届满，高管的辞职即生效，无需征得企业的同意。“未完成离任审计”不能成为阻碍劳动合同解除的理由，企业不应以此为由拒绝其辞职申请。

　　二、企业能否以高管“未完成离任审计”为由不出具离职证明?

　　企业以高管“未完成离任审计”为由拒绝出具离职证明的主张难以得到法律的支持，如企业未及时为高管出具离职证明，面临由劳动行政部门责令改正及赔偿员工因此遭受的经济损失的风险。

　　三、企业在高管离任审计中发现问题的，可以向高管追究哪些责任?

　　1.损失赔偿责任

　　通常，仲裁委和法院会根据员工的岗位特点、双方过错程度、相关损失是否属于企业的经营风险等因素，在员工可承受范围内酌定其赔偿金额。

　　2.追回已发放的奖励

　　企业要求高管返还已支付的工资的，一般难以得到支持。企业要求高管返还已支付的奖励的，企业的主张是否可得到支持，取决于双方就奖励有无发放条件或退回的约定、以及企业对高管是否符合发放或退回条件的举证情况。

　　3.刑事责任

　　如高管的违规行为较为恶劣、涉嫌刑事犯罪的，企业可向公安机关报案，追究高管的刑事责任。

　　四、企业应当如何追究高管的相关责任?

　　1.损失赔偿责任的追究和奖励的追回

　　企业应当自劳动合同解除/终止日起或相关问题被发现之日(以时间在先的为准)起一年内，向企业所在地或劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求高管人员赔偿相关损失或追回已发放的奖励。

　　2.关于刑事责任的追究

　　企业发现高管履职过程中涉嫌刑事犯罪的，可向公安机关报案，由公安机关立案侦查。

　　如国有企业发现其对国有资产负有管理责任的管理人员在履职过程中涉嫌职务犯罪的，除公安机关报案外，也可向监察委员会举报，由监察委员会立案调查。

主题：房屋买卖合同纠纷案件5条类案同判规则

主讲人：葛晶晶

时间：2021年7月16日

　　随着我国房屋买卖合同纠纷案件的不断激增，最高人民法院在众多案件中提炼出关于房屋买卖合同纠纷案件5条类案同判规则供各位读者研究、学习。

　　规则一、为套取银行贷款订立虚假房屋买卖合同，双方当事人没有买卖房屋的真实意思，应当认定该合同无效。

　　规则描述：双方当事人签订虚假房屋买卖合同以套取银行贷款的，应认定房屋买卖合同无效。第一、双方当事人在签订房屋买卖合同后，出售方一直持有、保管房屋产权证及相关过户发票、收据等原件，且一直占有使用出售房屋，其主张双方为虚假购房合同套取银行贷款，而买受人不能合理解释并举证证明上述情况且未证明除银行贷款外房屋的支付情况，应认定双方之间房屋买卖合同并非真实意思表示，应为无效合同。第二、意思表示真实是民事法律行为应当具备的基本条件之一，双方当事人没有买卖标的物的真实意思，而为实现其他目的，如获取商业贷款或者住房公积金贷款而相互串通签订虚假买卖合同的，应当认定合同无效。第三、房地产开发企业以规避国家对房地产行业调控为目的，借他人名义与自身签订虚假商品房买卖合同，抵押套取银行借贷资金的，如果商品房买受人明知合同非双方真实意思表示，则该情形符合《合同法》第52条第3项，现《民法典》第154条的规定，应当认定合同无效。

　　规则二、未取得房屋所有权证而签订的房屋买卖合同应当认定为有效合同，若出卖人无法履行合同中的交付义务，则应当对买受人承担违约责任。

　　规则描述：《买卖合同解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”(现纳入《民法典》第311条)因此未取得房屋所有权证而签订的房屋买卖合同应当认定为有效合同，若出卖人无法履行合同中的交付义务，则应当对买受人承担违约责任，即出卖人对买卖合同标的物有无处分权并不影响买卖合同的效力，而仅仅影响到买卖合同能否履行。

　　规则三：当事人一方仅以房屋出卖人没有所有权或者处分权为由主张合同无效，合同不具有《合同法》第52条(现《民法典》第144条、146条、153条、154条)规定的无效情形的，法院不予支持，受让人符合《物权法》第106条(现《民法典》第311条)善意取得条件的，取得该房屋所有权。

　　规则描述：当事人一方仅以出卖人对房屋没有所有权或者处分权为由主张合同无效，合同不具有《合同法》第52条(现《民法典》第144条、146条、153条、154条)规定的无效情形的，法院不予支持。卖房人签订合同后取得处分权，或者权利人予以追认的，买房人可以依据合同取得房屋所有权;权利人不予追认的，权利人可以追回房屋，但是买房人构成善意取得的除外。因卖房人未取得所有权或者处分权致使房屋所有权不能转移，买房人要求卖房人承担违约责任的，法院应予支持;权利人因卖房人无权处分房屋导致其无法追回房屋或者遭受其他损失，要求卖方人承担赔偿责任的，法院亦应予支持。

　　规则四、房屋买卖合同中逃税条款无效，但不影响合同其他条款效力，当事人应按照合同约定履行自己的义务。

　　规则描述：在房屋买卖合同中，双方当事人为了规避税费，约定与真实意思表示不一致的房屋价款，应属无效法律行为，无法对当事人产生法律约束力。但是合同中其他约定是当事人的真实意思表示，其内容不违法法律、行政法规的效力性禁止性规定，该合同依法成立并生效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。从审判思路看，不应流于表面化的房屋买卖合同条款，应当结合付款金额与购房价格是否吻合、当事人对重大事项的知晓程度、一般购房人的常识经验等各方面综合审查，以防购房人和开发商恶意串通，明确真实的房屋买卖合同关系。

　　规则五、主合同无效，从合同无效。抵押合同是借款合同的从合同，但不是房屋买卖合同的从合同。买卖合同无效并不必然导致抵押合同无效，商品房担保贷款合同可解除;开发商与买房人对银行的贷款共同承担连带清偿责任。

　　规则描述：关于房屋买卖合同的无效是否必然导致房屋抵押合同无效，根据相关法律规定，主合同无效，从合同无效。抵押合同是借款合同的从合同，而不是买卖合同的从合同，因此只有借款合同无效，才能导致抵押合同无效(但合同另有约定除外)，而买卖合同无效并不必然导致抵押合同无效。根据《商品房买卖合同解释》第24条(现为第20条)的规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除、致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同，以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，当商品房买卖合同被依法确认无效后，开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。

(未完待续)

　　审核：周秋雨

　　图文编辑：赵梦丽